¿Dónde están hoy los contenidos el delito de agente retenedor o recaudador?

Escrito por Equipo de Redactores Legis el 15-mayo-2024

En días pasados, se conoció el texto completo de la Sentencia de la Corte Constitucional C-137 del 4 de mayo de 2023, M.P. Alejandro Linares Cantillo (conocida mediante comunicado N° 14 del 4 de mayo de 2023 de la Corte Constitucional). Esta Sentencia conoció de una demanda de inconstitucionalidad que se presentó contra la expresión “no será aplicable para el caso de las sociedades” del artículo 42 de la Ley 633 de 2000 (que modificó el artículo 665 del Estatuto Tributario), relativa a una hipótesis de no responsabilidad penal en el delito de omisión de agente retenedor o recaudador (C.P., art. 402), argumentando que la excepción de persecución penal establecida por la norma solo se dirigiese a las sociedades implicaba un trato violatorio del principio de igualdad para las personas naturales comerciantes, en especial porque estas, desde la expedición de la Ley 1116 de 2006 también podían ser admitidas a procesos de reorganización como las sociedades, lo que da un mismo escenario fáctico.

Ante esta demanda, lo primero que hizo el tribunal constitucional fue establecer si la norma en cuestión estaba vigente o no.

Para desarrollar esta tarea, la Corte Constitucional empezó haciendo un recuente de la historia normativa de esta disposición.

La responsabilidad penal por no consignar retenciones se concibió por primera vez en el Estatuto Tributario (D. 624/89, art. 665), siendo objeto de reforma con la Ley 383 de 1997 (art. 22), en la que se estableció que el pago o compensación de la obligación tributaria pendiente permitiría terminar el proceso penal correspondiente y, también, que no habría responsabilidad penal en los eventos que se tratase de sociedades que se encuentren en proceso concordatario, o en liquidación forzosa administrativa. Luego la Ley 448 de 1998 (art. 71) dispuso una modificación consistente en que, con miras a evitar la responsabilidad penal, el pago también debía incluir los intereses y sanciones causados, así como la no responsabilidad penal en la hipótesis de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la antigua Superintendencia Bancaria.

Posteriormente, se dio la sanción del Código Penal vigente (L.599/2000), el cual incluyó, en su artículo 402, el delito de omisión de agente retenedor o recaudador. En virtud de lo dispuesto por los artículos 474 y 476 de esta norma sustancial, la nueva legislación entraría a regir un año después de su sanción (24 de julio de 2001) y, en ese momento, derogaría tanto el Código Penal de 1980, como también las “demás normas que lo modifican y complementan, en lo que tiene que ver con la consagración de prohibiciones y mandatos penales”, dentro de las cuales se encontraba el artículo 665 del Estatuto Tributario.

Sin embargo, en el transcurso de ese año para la entrada de vigencia, se sancionó la Ley 633 de 2000 (dic. 29), cuyo artículo 42 adicionó el artículo 22 de la Ley 383 de 1997 (artículo 665 del Estatuto Tributario, modificado por la Ley 488 de 1998) y excluyó la responsabilidad por dicha conducta respecto de las sociedades incursas en los diversos esquemas legales de recuperación económica allí enunciados.

Ahora bien, a raíz de una acción de inconstitucionalidad presentada a la Corte Constitucional, esta corporación dictó la Sentencia C-9 del 23 de enero de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería, en la que señaló que este delito estaba conformado por los tres primeros incisos del artículo 402 del Código Penal y por el parágrafo del artículo 665 del Estatuto Tributario (adicionado por el artículo 42 de la Ley 633 de 2000), dando lugar a una unidad normativa, ya que “aunque la Ley 599 de 2000 entró a regir con posterioridad a la Ley 633 del mismo año, se entiende que esta última fue posterior por el momento de su expedición en el Congreso, y en consecuencia, modificó el artículo 402 de dicho código”, postura acogida también por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de justicia, en providencia del 13 de febrero de 2008, rad. 24065, M.P. María del Rosario González De Lemos.

Finalmente, la Ley 1819 de 2016, en su artículo 339, dispuso la modificación integral del artículo 402 del Código Penal.

En ese momento, se pensó que, en virtud de los contenidos de la reforma integral que hizo la Ley 1819 de 2016 (y siguiendo los lineamientos de la Sentencia de la Corte Constitucional C-9 del 23 de enero de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería, y la Sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 13 de febrero de 2008, Rad. 24065, M.P. María del Rosario González De Lemos), solo el primer inciso del parágrafo del artículo 665 del Estatuto Tributario había sido derogado y que este delito seguía siendo una unidad normativa, solo que esta vez compuesta por el artículo 402 del Código Penal en su totalidad y por el segundo inciso del parágrafo del artículo 665 del Estatuto Tributario.

Sin embargo, la Sentencia C-137 de 2023 ha señalado que el legislador, en el año 2016, “tuvo una intención positiva de regular integralmente el régimen de delito de omisión de agente retenedor”, en la que eliminó la no aplicación de la sanción penal para el caso de sociedades en procesos concordatarios, en liquidación forzosa administrativa, en proceso de toma de posesión o hayan sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración, intención que se evidencia en que la nueva norma “no contiene ninguna disposición semejante a la ahora demandada, de lo que se deriva una intención positiva del Legislador de retirar del ordenamiento la excepción para las sociedades”, lo que le permite a la Sala Plena de la Corte Constitucional entender que el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016 “(i) subrogó la regulación referida al delito de omisión de agente retenedor o recaudador, quedando sus contenidos como los únicos vigentes respecto de dicha conducta punible; y (ii) expulsó del ordenamiento jurídico el inciso en el que se inserta la norma demandada, cerrando cualquier posibilidad de que, en este momento, se aplique la excepción a la persecución penal para las sociedades, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas”.

De esta forma, se puede concluir que el delito Omisión del agente retenedor o recaudador está contenido únicamente en el artículo 402 del Código Penal (L. 5999/2000) desde la reforma de la Ley 1819 de 2016.

Ahora bien, en vista que la disposición demanda (incluida en el parágrafo del artículo 665 del Estatuto Tributario, modificado por la Ley 633 de 2000) podría surtir efectos ultraactivos en aplicación del principio de favorabilidad penal, se debería activar la competencia de la Corte para estudiar la demanda. Sin embargo, la Corte Constitucional señaló que “la demanda no satisfizo la carga argumentativa para plantear un juicio de validez constitucional en torno a la violación del principio de igualdad, por no demostrar por qué se está ante sujetos comparables, por lo que no se dieron por acreditados los presupuestos de especificidad y suficiencia”, por lo que procedió a dictar un fallo inhibitorio por ineptitud sustantiva de la demanda.

Para profundizar sobre el delito omisión de agente retenedor o recaudador, puede consultar el Régimen Penal Colombiano de Legis Editores.

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