Implicaciones penales que pueden existir por declaraciones extrajucio mentirosas ante notarios.
La actividad notarial cumple un rol fundamental en nuestra sociedad. Es un servicio público, ya que busca satisfacer una necesidad de interés general, como lo es la función fedante, que puede ser brindada por el Estado directamente o por los particulares (materializándose así una expresión de la descentralización por colaboración), pero siendo siempre el Estado el responsable de asegurar su prestación eficiente, por lo que se debe tener presente que el notario se constituye en un particular que ejerce una función pública1.
Ahora bien, a pesar de la consideración que gira alrededor de la figura del notario y su actividad en nuestro medio jurídico (que raya en el temor reverencial) y que suele ser igual a la que se tiene de los jueces, la actividad notarial claramente no tiene connotación jurisdiccional. Mientras que esta última se caracteriza por la potestad decisoria y de adjudicación de derechos y la naturaleza coercitiva del procedimiento judicial, la actividad notarial se rige por la autonomía de la voluntad y por carecer de esa potestad decisoria y de adjudicación de derechos que recién se mencionó2.
No obstante lo anterior, la actividad notarial es un campo de acción susceptible de sufrir actuaciones fraudulentas que pueden generar menoscabo en bienes jurídicos tutelados por el derecho penal. Aquí surge la inquietud sobre qué tipos penales se pueden estructurar por declaraciones, no concordantes con la realidad, que se rinden ante notarios.
La jurisprudencia de los últimos diez años se ha manifestado al respecto y se pueden señalar las siguientes consideraciones:
En primer lugar, debe descartarse el tipo penal de fraude procesal (C.P., art. 453), en la medida que dicho comportamiento solo tiene cabida en actuaciones judiciales o administrativas, espectro en el que no cabe la actividad notarial, en la medida que el notario no administra justicia (ni si quiera excepcionalmente) y tampoco tiene la calidad de autoridad administrativa3.
En segunda instancia, tampoco es posible que se pueda estructurar el punible de falso testimonio (C.P., art. 442). La razón de esta negativa se basa en los mismos fundamentos para negar la estructuración del fraude procesal: los notarios no cumplen funciones jurisdiccionales, en la medida que no definen conflictos intersubjetivos, lo que lleva a considerar que sus actuaciones no se pueden entender como procesales (ni judiciales ni administrativas)4.
Descartada la posibilidad de adecuar una declaración mentirosa ante notario a un tipo penal que atente contra el bien jurídico de la recta y eficaz impartición de justicia, la jurisprudencia se ha decantado más bien por los delitos contra la fe pública.
En este sentido, la mayoría de pronunciamientos recientes se inclinan por la aplicación del delito de obtención de documento público falso (C.P., art. 288). El notario, en virtud de la función fedante, es un servidor público, por lo que los documentos que emanan de él (en ejercicio de tal función) son documentos públicos, así las declaraciones de voluntad provengan de particulares. Así, la inducción a error a este servidor público se adecúa al tipo penal contenido en el artículo 288 del código penal, como cuando se acude al notario para hacer manifestaciones de voluntad, forradas de aseveraciones alejadas de la realidad, logrando que la escritura otorgada (documento público) “consigne una falsedad ideológica, esto es, incorpore enunciados fácticos contrarios a la realidad fenomenológica”5.
Sin embargo, esta tendencia, aunque mayoritaria, no es absoluta. Una providencia de 2019 se decantó por la aplicación del tipo penal de falsedad en documento privado (C.P., art. 289) en el evento que se presentase una declaración escrita cargada de aseveraciones falsas a un notario. En el caso de marras se trataba de una solicitud de liquidación de herencia ante notario público (afirmándose, falsamente y bajo la gravedad del juramento, que no se conocía a nadie más con igual o mejor derecho que el peticionario) y la Corte manifestó que dicho documento (que contenía declaraciones de verdad y manifestaciones de voluntad) era de naturaleza privada y creado para crear, modificar y extinguir una relación de derecho, que, una vez introducido al tráfico social (presentación ante el notario), generaba un daño a los terceros con interés6.
Referencias:
1. Corte Constitucional. Sentencia C-863 de 2012, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia C-29 de 2019, M.P. Alberto Rojas Ríos.
2. Corte Constitucional. Sentencia C-863 de 2012, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva.
3. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 16 de octubre de 2013, Rad. 42258, M.P. José Luis Barceló Camacho.
4. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 30 de noviembre de 2016, Rad. 45589, M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández.
5. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 8 de mayo de 2019, Rad. 49312, M.P. Patricia Salazar Cuéllar; Sentencia del 27 de noviembre de 2013, Rad. 36380, M.P. María del Rosario González Muñoz; Sentencia del 1° de noviembre de 2017, Rad. 42019, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya; Sentencia del 14 de agosto de 2019, Rad. 51745, M.P. Patricia Salazar Cuéllar; Sentencia del 15 de abril de 2020, Rad. 49672, M.P. Eyder Patiño Cabrera.
6. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 9 de mayo de 2019, Rad. 47690, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa.
