Gestación subrogada y licencia de paternidad
Desde el área de derecho laboral, en esta oportunidad analizaremos la sentencia T-275 de 2022 del 01 de agosto de 2022, emitida por la doctora Cristina Pardo en calidad de Magistrada Ponente.
Para efectos de protección de las personas involucradas en el proceso, los nombres que aparecerán mencionados en el blog, fueron modificados y utilizaremos los mismos nombres que utilizó la Corte en el caso.
- Hechos relevantes:
El señor Mauricio solicito ante la EPS Sanitas el reconocimiento y pago de la licencia de parternidad por el mismo tiempo que la licencia de maternidad; es decir 18 semanas; argumentando que es padre cabeza de familia y cotizó durante todo el tiempo de gestación del embarazo subrogado.
Sin embargo; la Eps le reconoció solamente 14 días por licencia de paternidad, razón que condujo al señor Mauricio a presentar acción de tutela en contra de la EPS, porque con la decisión se le vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la igualdad, a la familia y a la licencia de paternidad.
El señor Mauricio celebro dos contratos de prestación de servicios de salud de tratamientos de fertilidad con un centro médico de fertilidad y genética, en virtud de este contrato, el centro médico se comprometió a «prestar un servicio médico con el objetivo de lograr un embarazo», para lo cual realizaría «una (1) fecundación in vitro con óvulos de donante». Así mismo, celebró «contrato de maternidad subrogada» con «la gestante subrogada» para que esta «gestara a [su] bebé hasta el nacimiento», aclarando que la gestante subrogada no tiene ningún vínculo genético con la menor.
El 3 de noviembre de 2021 la señora Lorena dio a luz, por «parto vaginal», a Amalia, quien fue registrada ese mismo día con el señor Mauricio como único padre.
El señor Mauricio presentó acción de Tutela contra la EPS solicitando el reconocimiento de «la licencia de paternidad en igualdad de condiciones que la licencia de maternidad, es decir, 18 semanas»; (ii) el pago en máximo diez días calendario a su empleador, y (iii) que las 16 semanas que no pudo disfrutar inicien «a partir del momento de la comunicación de su decisión», considerando que se ha visto obligado a continuar laborando.
En única instancia el juzgado de conocimiento de la acción de tutela, negó el reconocimiento del pago de la licencia de paternidad, por los siguientes motivos:
El juez consideró que (i) existe «déficit normativo» en relación con el presente caso; (ii) «la maternidad subrogada no implica que el padre adquiera el derecho a la licencia de maternidad»; (iii) la licencia de maternidad «se encuentra en cabeza de la madre biológica»; (iv) esta prestación solo puede extenderse «a la madre o padre adoptante, o al padre que quede a cargo del recién nacido sin apoyo de la madre por enfermedad o muerte» y, por último, (v) el accionante no acreditó estar en alguna de las referidas situaciones excepcionales en las que es posible extender la licencia de maternidad, propia de la madre biológica, al padre. - Recurso de revisión.
Contra la decisión no se presentó recurso alguno, razón por la cual la acción de tutela fue analizada en sede de revisión.
La sala séptima de revisión de la Corte, planteó el siguiente problema jurídico ¿La negativa de extensión de la licencia de maternidad implicó la vulneración de los derechos al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la igualdad, a la familia y a la licencia de paternidad del señor Mauricio y de su hija menor de edad Amalia?
Dentro del proceso de análisis del problema jurídico, la Corte estudió el tema sobre la gestación subrogada en nuestro país, encontrando que hay varias sentencias que han referido el tema de estudio (Sentencias T-968 de 2009 y T-316 de 2018), adicionalmente no existe una regulación específica sobre la gestación subrogada. En Colombia se han tratado de tramitar por el legislativo al menos 12 proyectos de ley que regulan la materia de gestación subrogada, sin que a la fecha haya sido posible obtener un resultado favorable al respecto.
La Sala considera que la ausencia de regulación de la maternidad subrogada repercutió en la imposibilidad de Sanitas EPS para definir cómo debía actuar en el asunto concreto. A su vez, la falta de reconocimiento de la extensión de la licencia de maternidad, ocasionada por la omisión legislativa absoluta respecto de la «maternidad subrogada», afectó el interés superior de la niñez (artículo 44 C.P.) y vulneró los derechos fundamentales de los accionantes a la igualdad (artículo 13 C.P.), al mínimo vital y a la «protección integral de la familia» (artículo 42 C.P.), así como el derecho a la extensión de la licencia de maternidad en favor del accionante.
La redacción actual del artículo 236.4 del CST dispone que la licencia prevista para la madre biológica se hace extensiva «al padre que quede a cargo del recién nacido sin apoyo de la madre, sea por enfermedad, abandono o muerte». Como quedó explicado135, esta disposición beneficia al padre que debe asumir en soledad el cuidado del hijo recién llegado a la familia. Entendida esta soledad como la ausencia temporal o permanente de la madre, ya sea a causa de enfermedad, muerte o abandono por parte de esta, que le impiden brindar el cuidado que necesita el hijo. - Conclusión
La Sala consideró, en el caso de Mauricio, en virtud del principio de igualdad, que es posible extender los beneficios de la licencia de maternidad al accionante, quien se encuentra en una situación asimilable a la que está contemplada en la ley para los padres adoptivos o biológicos que han debido asumir el cuidado de sus hijos en soledad, bien sea porque no tienen cónyuge o compañera permanente, o porque no cuentan con el apoyo de la madre a causa de muerte, enfermedad o abandono.
