Conoce el fallo que declaró que Bavaria incurrió en pactos desleales de exclusividad.
Los “pactos desleales de exclusividad” están consagrados al interior del artículo 19 de la ley 256 de 1996 “Ley de competencia desleal”, el cual expresa lo siguiente:
“se considera desleal pactar en los contratos de suministro, cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras éstas sean de propiedad de los entes territoriales”
La Corte Constitucional al realizar un análisis constitucional del tipo, señalo:
El objeto o el efecto de la cláusula de exclusividad se contrae a reducir la competencia – en cuanto restringe el acceso de los competidores al mercado -, o a anularla – si tiene como consecuencia monopolizar la distribución de productos o servicios” (…).
El veto legal a los pactos de exclusividad, si ellos tienen por objeto o generan una pérdida parcial o total de competitividad en el mercado, sin duda alguna contribuye a promover la libre competencia. En realidad, el legislador ha querido reservar la licitud de este tipo de pactos a los eventos en que no produzcan detrimento alguno a la competencia libre en los mercados. Por ello si bien la prohibición no es absoluta, de todas formas si lo es cuando se proyecta en una disminución así sea mínima de la competencia. Desde un ángulo teórico, la medida sirve al propósito pretendido por la ley. (…).
La norma apunta a estimular la libre competencia económica. La cláusula de exclusividad pactada en los contratos de suministro, puede erigirse en barrera de entrada a los competidores y a los demás agentes económicos. La distribución de un determinado bien que se realice a través de un solo canal comercial, ciertamente impide a otros empresarios participar en su colocación en el mercado. De otro lado, en relación con las unidades económicas que demanden el bien como ingrediente de su proceso productivo, la exclusividad de su distribución, puede significar precios más altos de los normales o inclusive desabastecimiento del mismo. La finalidad a la que se endereza la prohibición legal, se ajusta plenamente a la Constitución que ha elevado la ley de competencia económica al rango de derecho constitucional de todas las personas (CP. art. 333)1.
Según se desprende del artículo 19 de la ley 256 de 1996, no existe prohibición de pactar cláusulas de exclusividad en Colombia, se limita la inclusión de las mismas, pero no las prohíbe de forma absoluta.
Por lo tanto, esta clase de cláusulas no son consideradas como desleales per se, sin embargo, su implementación podría generar conductas desleales en los siguientes supuestos: 1) al ser incorporadas al interior de un contrato de suministro y 2) cuando generen; i) reducción de la competencia o, ii) que se anule la competencia2.
En relación con lo anterior, la delegatura de asuntos jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), profirió la sentencia N°4407 de 2021, a través de la cual declaró que Bavaria S.A. (Bavaria) incurrió en el acto de competencia desleal denominado “pactos desleales de exclusividad” consagrado en el artículo 19 de la Ley 256 de 1996, y se le ordenó a abstenerse de suscribir, a futuro, contratos de suministro que incluyan cláusulas de exclusividad para la venta de cerveza, sin perjuicio de poder conservar las exclusividades pactadas a la fecha de expedición de la providencia.
Dentro de los argumentos de la sentencia emitida por la SIC, se tuvo en cuenta la potencial restricción de acceso de los competidores en dicho mercado, debido a la celebración de acuerdos de patrocinio con cláusulas de exclusividad entre Bavaria con los propietarios de los principales establecimientos de mayor reconocimiento y volumen de compra de cerveza del País, pues las exclusividades impiden que Central Cervecera de Colombia S.A.S. (CCC) demandante en este caso, pueda contratar con estos últimos.
De conformidad con lo expuesto en la providencia, en los contratos de suministro Bavaria incluye cláusulas de exclusividad consistentes en que los establecimientos adquieren la obligación de vender y realizar publicidad de productos exclusivos de Bavaria. Dichos contratos, son una estrategia utilizada por Bavaria para incrementar las ventas, pues en ellos se ofrecen descuentos en los pedidos, arreglo de la infraestructura de los establecimientos, entrega de equipos de frio y mejoras de mobiliario, entre otros.
Para la SIC pactar exclusividades dentro de los contratos de suministro en un principio es legal, sin embargo, el momento en que se convierte como un acto de competencia desleal es cuando estos pactos generan, o pueden generar, efectos negativos en el mercado que se concretan en: 1. que se reduzca la competencia 2. o que se anule la competencia3.
En el presente caso la entidad concluyó que Bavaria es potencialmente apta para restringir el acceso de los competidores al mercado pues incurrió entre otros en los siguientes aspectos:
- El aumento porcentual de las exclusividades. Se demostró que Bavaria ha ostentado una posición privilegiada dentro del mercado cervecero, que se refleja en un incremento desmesurado de los porcentajes de participación, pues pasó de tener 191 exclusividades en diciembre de 2016 a tener 40.953 a junio de 2018.
- Ha tenido una posición de dominio reconocida por la SIC en el año 2016.
- Realiza casi la totalidad de las ventas de cerveza representados en una participación del 95 % en el mercado cervecero.
- Realiza vende casi la totalidad de los hectolitros de cerveza del mercado, en el que el segundo en participación, tiene un porcentaje que se aleja por mucho del de Bavaria;
- La capacidad mostrada por Bavaria para aumentar porcentualmente las exclusividades.
- Su política interna de incrementar las exclusividades hasta un 20 %.
La providencia plantea que a pesar que CCC ha logrado concurrir con la venta de sus productos, lo que preocupa en este caso es que Bavaria llegue al punto de eliminar a sus competidores a partir de una estrategia de suscripción de cláusulas de exclusividad y con ello genere una pérdida de competitividad dentro del mercado de la cerveza en Colombia afectando drásticamente el escenario competitivo deseable en el que los consumidores se benefician de la pluralidad de competidores4.
Referencias:
- Corte Constitucional, sentencia C-535/97,
- SIC. Concepto No. 9606230 de 1996 y Sentencia 388 de 2011
- Sentencia N°4407 de 2021, Superintendencia de Industria y Comercio
- Sentencia N°4407 de 2021, Superintendencia de Industria y Comercio
