Pensión de sobrevivientes para parejas homosexuales

El pago de la pensión de sobrevivientes a personas homosexuales es una lucha sin fin.

El reconocimiento de la diversidad sexual en la Constitución Política de 1991 y la jurisprudencia nacional

El hecho de que la Carta Política de 1991, por razones históricas, culturales y sociológicas no haya hecho alusión expresa a las prerrogativas de las parejas homosexuales, no significa en modo alguno que, los derechos de la comunidad LGBTI pueden ser soslayados con ostensible ligereza dado que, dentro del ámbito de la autonomía personal, la diversidad fue claramente protegida por la Constitución, precisamente porque la Norma de normas en comentario, aspiró desde su surgimiento a ser un marco jurídico en el cual pudieran coexistir las más diversas formas de vida humana¹. Lo anterior, bajo el entendimiento de que la sexualidad, es un ámbito fundamental de la vida, que compromete no solo la esfera más íntima y personal de los individuos (Art.15 Superior), sino que pertenece al campo de su libertad fundamental y de su libre desarrollo de la personalidad (Art. 16 ibídem), motivo por el cual el Estado y los particulares no pueden intervenir en dicha esfera, a menos de que esté de por medio un interés público relevante².

No obstante, lo anterior, y en consideración que, a pesar de que la Constitución tal y como se referenció en líneas anteriores, consagró el derecho al libre desarrollo de la personalidad y por tanto la libre opción sexual, además prohibió la discriminación por razones de sexo de las personas, las parejas homosexuales han sido tradicionalmente discriminadas, más aun si se tiene en cuenta que la legislación positiva nacional no ha establecido de manera expresa un determinado ámbito de garantías para este grupo de personas en materias tan importantes como:

1. El régimen patrimonial de las uniones maritales de hecho
2. La cobertura del Plan Obligatorio de Salud y, desde luego,
3. Los derechos pensionales.

En ese orden de ideas, el máximo tribunal de la jurisdicción nacional, que dicho sea de paso ha sido el que ha protegido y reforzado desde un inicio los derechos de esta colectividad, mediante sentencia C-075 de 2007, estableció que el reconocimiento de determinadas garantías a las parejas heterosexuales puede corresponder a una forma de discriminación para las parejas del mismo sexo, cuando a estas no se les reconoce lo mismo sin suministrar una explicación objetiva y razonable, ya que, se itera:

1. La Constitución Política proscribió toda forma de discriminación en razón de la orientación sexual de las personas
2. No existen diferencias entre las parejas heterosexuales y homosexuales que implique dar un tratamiento diferencial a unas y a otras

Límites de la potestad de configuración normativa del legislador en relación con el derecho a la seguridad social en pensión de las parejas del mismo sexo

Es indudable que la Constitución Política le ha atribuido al legislador un amplio margen de configuración para regular, entre muchas otras materias, todo lo concerniente a la seguridad social, al tiempo que ha establecido unos principios y reglas generales básicas y precisas, a las cuales debe ceñirse para regular o limitar el alcance de dicho servicio público y derecho prestacional³. Esto debido a que, si bien, en principio, el derecho a la pensión de sobrevivientes es de carácter prestacional, adquiere la connotación de derecho fundamental cuando de esta depende la materialización de mandatos constitucionales que propenden por medidas de especial protección a favor de personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. En tal virtud, es dable afirmar que la decisión legislativa no es completamente libre, ni que la reglamentación adoptada es ajena al control constitucional, pues es obvio que existen límites, tanto de carácter formal (competencia, procedimiento y forma) como de carácter material (valores y principios en que se funda el Estado Social de Derecho), señalados directamente por el constituyente y que restringen esa discrecionalidad.

Aunado a lo anterior, y teniendo en cuenta el carácter universal del derecho prestacional de la referencia, cabe recordar que, según el principio acotado, toda persona tiene que estar cobijada por el sistema de seguridad social sin que sea posible que los textos legales excluyan grupos de personas por razones de sexo, edad, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política, o filosófica, pues ello implica una vulneración al principio de universalidad. Igualmente, la Corte Constitucional ha insistido, en que el control sobre medidas relacionadas con la seguridad social debe ser riguroso, cuando a pesar de que la medida legislativa corresponde a una materia de contenido económico y social, la misma:

1. Incorpora una clasificación sospechosa, como ocurre con aquellas que están basadas en las categorías prohibidas para hacer diferenciaciones según lo previsto en el inciso 1° del articulo 13 Superior
2. Afecta a personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, a grupos marginados o a sujetos que gozan de especial protección constitucional
3. Desconoce prima facie el goce de un derecho constitucional fundamental; o finalmente,
4. Incorpora sin causa aparente un privilegio exclusivo para un sector determinado de la población⁴.

Como corolario de este ítem, y, a modo de ejemplo, se trae a colación el fallo C-336 de 2008, en gracia del cual, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el canon 13 de la Ley 797 de 2003, no sin antes aseverar que, en efecto, tal y como lo afirmaron los accionantes, las expresiones demandadas han permitido dar a las parejas homosexuales un tratamiento distinto al que se le otorga a las parejas heterosexuales en cuanto estas son beneficiarias taxativamente de la pensión de sobrevivientes y aquellas no, trato distinto que resulta abiertamente discriminatorio y que ha conllevado a implementar, con aquiescencia de la falta de claridad del legislador sobre el tema, a una situación contraria a los valores del Estado, a los principios de reconocimiento y respeto por la dignidad humana, y a las normas que desde la Constitución amparan el libre desarrollo de la personalidad y su extensión: la libertad de opción sexual. Así, en dicha decisión, la Corporación extendió la protección otorgada a los compañeros y compañeras heterosexuales, a los compañeros y compañeras de las parejas homosexuales, por cuanto, se insiste, no existe un fundamento razonable y objetivo suficiente para explicar el trato desigual al que vienen siendo sometidas las personas que, en ejercicio de sus derechos, han decidido conformar una pareja con una persona de su mismo género.

Aplicabilidad material de los anteriores postulados constitucionales por parte de las entidades estatales y las aseguradoras de fondos de pensión públicas y privadas

Establecidas con suficiencia las razones por las cuales no es de recibo que las diferentes entidades del estado, así como las AFP públicas y privadas nieguen el reconocimiento y pago de los derechos pensionales a las parejas del mismo sexo en atención exclusiva a su condición o preferencia sexual, es importante esbozar en éste ítem final la receptibilidad y aplicabilidad material de los anteriores postulados por parte de las personas jurídicas encargadas, al final de cuentas, de efectuar el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas solicitadas por parte de este grupo.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por su parte, ha expresado que, “es claro que los beneficios de la seguridad social se concretan y estructuran en los términos en que el Legislador así lo disponga. Por ello, las leyes y normas, que regulan la seguridad social, deben tener en cuenta aspectos presupuestales y financieros, sin los cuales no podrían hacerse efectivos los derechos prestacionales y, por tanto, materializarse acorde con los procesos de planificación económica y principios presupuestales, como lo ha señalado la H. Corte Constitucional”⁵. Sin embargo, no es cierto que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al compañero (a) permanente en las parejas homosexuales desemboque en un desequilibrio financiero que impida la sostenibilidad económica del sistema de protección de seguridad social en pensiones, por cuanto al ampliar la salvaguarda a estos sujetos simplemente se está introduciendo una variante en el orden de prelación establecido por la ley para el caso de la sustitución pensional; es decir, cuando sobrevenga la muerte del pensionado o afiliado integrante de una pareja homosexual, en adelante su compañero (a) permanente tendrán el orden de prelación que la ley prevé para cuando las parejas heterosexuales afrontan la misma contingencia.

Bajo el mismo derrotero, el comportamiento de algunos fondos de pensiones públicos y privados en determinados casos, no ha sido más loable, pues, a voces del Consejo de Estado⁶ el Establecimiento frente al tema controvertido, no ha adoptado las medidas necesarias para hacer efectivo el principio de igualdad y no discriminación, en la medida que ha sido especialmente permisivo con las entidades en mención que a pesar de conocer de primera mano que en la actualidad no pueden negar los derechos pensionales de las personas en razón a su orientación sexual, siguen haciéndolo con recurrencia, lo cual viola el artículo 2° de la Convención Americana sobre derechos humanos, que ha establecido la ilegalidad de hacer cualquier distinción en materia de derechos de las personas por el hecho de que sean lesbianas, gays, bisexuales, o transgénero, como lo es también por motivo de la piel, la raza, el sexo, la religión o cualquier otra condición. Así, en el caso estudiado en la sentencia 2012-00038, la Sección Segunda del máximo tribunal en materia contenciosa, previo llamado de atención a la AFP demandada, en tanto sin ningún motivo denegó la pensión de sobrevivientes al compañero permanente del afiliado fallecido, quien desafortunadamente murió en el interregno de la causa, ordenó de una parte, la realización, en cabeza del Director de la accionada de un acto público de aceptación de responsabilidad, petición de disculpas y reconocimiento a la memoria del peticionario, donde se exaltara el rol preponderante que tuvo en la reivindicación de los derechos de las parejas del mismo sexo, con la presencia de sus familiares; y de otra, la construcción, de un instructivo que:

1. Identificara los obstáculos que aún afrontan las parejas del mismo sexo para acceder a la pensión de sobrevivientes
2. La adopción de medidas para conjurarlos
3. La inclusión de las obligaciones adquiridas por el Estado en el plano de la igualdad y no discriminación
4. Una muestra de que lo acontecido jamás se repetiría.

Es preciso e importante traer a colación las disertaciones planteadas⁷ por el exmagistrado de la Corte Constitucional Jaime Araujo Rentería, quien en distintas oportunidades a pesar de compartir la ratio decidendi de las providencias a través de las cuales, como se señaló at supra, se han reconocido y dignificado los valores y derechos de la comunidad LGBTI, ha sentado en sus salvamentos de voto una voz de protesta por el escaso alcance que los estamentos del Estado, incluyendo la misma Corporación, le han dado a los derechos de esta comunidad. Justamente, en una sus disidencias, planteó que, los fallos proferidos por el Alto Tribunal no solo se han quedado demasiado cortos en el reconocimiento de los derechos de los homosexuales, sino que también son confusos porque no reconocen la totalidad de los efectos civiles a estas personas cuando la propia Ley 54 de 1990 preceptuó tal expresión. Es más, consideró que algunas providencias han sido contradictorias porque en realidad se ha empequeñecido los efectos civiles, dejando por fuera temas como el del matrimonio, la adopción, la custodia de hijos, que son temas todos del derecho civil, aun cuando los fallos se han referido a dichos efectos. En definitiva, y para reforzar un poco su postura, aseguró que el argumento relativo a que no puede haber una Constitución o una ley contra la naturaleza, concepto derivado de la concepción iusnaturalista de “naturaleza humana” del cual se apartó categóricamente, no puede ser la base fundante para desconocer los derechos de estas personas, más aún si se tiene en cuenta la vaguedad y ambigüedad de ésta idea que puede llegar a utilizarse para justificar cualquier sistema jurídico o social, tal y como lo develaron en su momento Kelsen⁸ y Bobbio⁹.

Referencias:

1. Sentencia T-268 de 2000.

2. Sentencia C-098 de 1996.

3. Sentencias C-1089 de 2003, C-623 de 2004, C-516 de 2004 y C-543 de 2007.

4. Sentencia C-543 de 2007.

5. Sentencia C-336 de 2008 Pág. 11.

6. Sentencia 2012-00038 M.P Gabriel Valbuena Hernández.

7. Salvamentos de Voto a las sentencias C-814 de 2001, C-821 de 2005, C-075 de 2007 y C-521 del 2007.

8. Kelsen, Hans, La idea del derecho natural y otros ensayos, Buenos Aires, Editorial Losada, 1946.

9. Bobbio, Norberto, Sociedad y Estado en la filosofía en la sociedad política moderna: el modelo iusnaturalista y el modelo hegeliano-marxiano, Fondo de Cultura Económica, México, 1986.