Conoce la discusión de la DIAN y las aseguradoras en torno a las garantías globales aduaneras
Con las garantías globales las entidades bancarias o las compañías de seguros respaldan el pago de los tributos aduaneros, sanciones e intereses resultantes del incumplimiento de las obligaciones consagradas en la regulación aduanera.
La obligación a cargo de los usuarios aduaneros surge cuando las normas establecen que para iniciar o continuar actividades, los usuarios que son objeto de autorización, habilitación, reconocimiento, inscripción, homologación y renovación requieren la constitución de una garantía a favor de la DIAN.
El pasado diciembre de 2020, la DIAN dio a conocer el “Concepto General Unificado Garantías: doctrina y línea sobre el procedimiento en sede administrativa” 631, que fue reemplazado el 3 de febrero de 2021 por el 27, generando una controversia entre las aseguradoras, los usuarios aduaneros y la DIAN.
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Impacto de la doctrina de la DIAN frente a las aseguradoras y a los usuarios aduaneros
A juicio de los usuarios aduaneros, el Concepto 631 y su casi inmediata modificación generó una situación de inseguridad jurídica y un impacto negativo al comercio exterior que se traduce en disminución de la competitividad y perjuicio económico a los usuarios aduaneros quienes al verse obligados a adquirir o modificar sus pólizas de seguro de cumplimiento de disposiciones legales han incurrido en una serie de sobrecostos.
Algunas de las modificaciones introducidas con el Concepto 27 tienen que ver con la ocurrencia del siniestro, y es precisamente este tema el que ha generado más reacciones en el gremio de las aseguradoras y en los usuarios aduaneros, ya que según la DIAN la realización del riesgo en las obligaciones aduaneras que se generan en una importación temporal para reexportación en el mismo estado se configura cuando la autoridad aduanera establece la presunta comisión de una infracción aduanera, o identifica las causales que dan lugar a la expedición de una liquidación oficial, esto es con el requerimiento especial aduanero.
En este punto en indispensable tener en cuenta que con la expedición de la Ley 387 de 1997, en Colombia son admisibles los seguros con base de cobertura por reclamación y por descubrimiento.
Las pólizas para cubrir siniestros por incumplimiento de disposiciones legales han sido hasta la fecha, de ocurrencia, es decir, con base de cobertura por reclamación, mientras que, las pólizas por descubrimiento carecen de regulación en nuestra legislación.
Cuando la doctrina de la DIAN señala que el siniestro se genera por la presunta comisión de la infracción o con la identificación de las causales para expedir liquidación oficial, no está haciendo otra cosa que incorporar el concepto de seguro por descubrimiento que aparentemente tiene un costo de prima de la póliza más alto, ya que la aseguradora se ve obligada a reconocer la ocurrencia de eventos anteriores a la fecha de iniciación de la póliza.
Ante este panorama, los usuarios aduaneros que requieren la expedición o renovación de pólizas de seguros para amparar el incumplimiento de sus obligaciones aduaneras ante la DIAN, se enfrentan al hecho de que las empresas aseguradoras han decidido no renovar ni expedir pólizas de seguro de disposiciones legales cuyo beneficiario sea la DIAN, porque las compañías aseguradoras quedarían enfrentadas al pago por siniestros generados en la presunción de comisión de una infracción y a un aumento excesivo en el valor de las pólizas.
Como si todo lo anterior fuera poco, el pasado 28 de abril el periódico La República publicó una noticia que generó mucho ruido y preocupación entre la DIAN y los usuarios aduaneros.
En efecto, la Federación de Aseguradores de Colombia (Fasecolda) anunció que las aseguradoras decidieron abstenerse de emitir pólizas de garantía aduanera en respuesta a la modificación del concepto jurídico emitido en diciembre por la DIAN, el cual, a juicio de Fasecolda, no asume una posición propia de los seguros de cumplimiento y desconoce los criterios que se usan en este tipo de casos.
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Según Fasecolda, "este cambio en la interpretación del producto de seguros, genera dificultad técnica y jurídicas en la suscripción e indemnización de las pólizas de garantías aduaneras que actualmente existen en el mercado".
¿Cuál es la posición de la DIAN?
La DIAN por su parte no modificaría su posición ya que la doctrina contenida en el Concepto 27 de 2021 se fundamentó en la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado SUJ-4 (23918) del 14 de noviembre de 2019 en la cual el alto tribunal considera que se debe notificar a las aseguradoras el requerimiento especial y todos los demás actos del proceso de determinación del impuesto e imposición de sanciones así como los actos administrativos que se expidan en los procedimientos de declaratoria de incumplimiento y efectividad de las garantías, en el proceso de decomiso cuando se constituya garantía en reemplazo de aprehensión, y en los demás procesos administrativos en atención a la naturaleza de la responsabilidad del garante.
Esta interpretación que viene desde el Concepto 637 y se mantiene en el 27, es precisamente la que ha generado reacciones contra la DIAN quien para contrarrestar las manifestaciones de Fasecolda y los usuarios aduaneros, señaló que las aseguradoras podrán actuar dentro del proceso administrativo con las mismas garantías previstas en la normatividad aduanera y el Estatuto Tributario, y, en consecuencia, podrán interponer los recursos en sede administrativa en los procesos aduaneros.
En este punto de la discusión, la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, elevó consulta a la Unidad de Proyección Normativa y Estudios de Regulación Financiera (URF), del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para preguntar “¿Cuál es la garantía que debe hacerse efectiva cuando se declara el incumplimiento de una obligación aduanera que se encuentre amparada con una póliza de cumplimiento de disposiciones legales?”, a lo que la URF respondió, el pasado 21 de mayo, que la posibilidad de exigirle el cumplimiento de un contrato a una entidad aseguradora dependerá que la resolución emitida por la autoridad administrativa quede debidamente ejecutoriada durante la vigencia de la póliza.
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Cuando la discusión parecía estar lejos de acabar, fue expedido el Decreto 572 de 2021 que nuevamente modificó el Decreto 1165 de 2019 para admitir garantías diferentes a las pólizas suscritas con una aseguradora o con una entidad bancaria e incorporar garantías como la prenda o la hipoteca, opción que brinda una perspectiva más amplia a los usuarios aduaneros que tendrán nuevas opciones para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones sin tener que acudir al contrato de seguros.
En efecto, las garantías podrán adoptar uno de los siguientes tipos: 1. De compañía de seguros. 2. De entidad bancaria. 3. Hipotecaria. 4. Fiducia mercantil en garantía. 5. Prenda sin tenencia. 6. Cualquier otra forma de garantía que proporcione la seguridad de que se cumplirá con el pago de los derechos e impuestos, sanciones, e intereses, de conformidad con el reglamento que al respecto expida la DIAN.
El reglamento, todavía no ha sido expedido, de manera que por ahora no es aplicable el Decreto, pero mientras la DIAN reglamenta e implementa las condiciones y procedimientos para el trámite, estudio y aceptabilidad de los nuevos tipos de garantía, los Usuarios Aduaneros que tengan garantías vigentes y aprobadas, podrán presentar la renovación de la misma garantía manteniendo el monto asegurado y extendiendo su vigencia por un término mínimo de seis meses y máximo de doce meses, contados a partir de la finalización de la vigencia de la garantía vigente y aprobada.
Los nuevos titulares de registro como usuario aduanero cuyo acto administrativo de inscripción, autorización o habilitación se encuentre ejecutoriado, y no hayan constituido garantía, tendrán tres meses para su constitución contados a partir del día siguiente a la ejecutoria del respectivo acto administrativo.
