No todos los ingresos de la ECE se consideran rentas pasivas de los residentes colombianos.
El régimen de entidades controladas del exterior, hace parte de las políticas internacionales en materia de trasparencia fiscal (CFC rules), siendo la característica principal, la atribución de los ingresos pasivos, obtenidos por entidades residentes en países extranjeros en cabeza de los socios o controlantes residentes fiscales de otro país; este régimen dota de herramientas a las administraciones tributarias para abordar el tema del diferimiento y la elusión fiscal, especialmente lo referido a interposición o utilización de diferentes de vehículos o figuras de inversión en el extranjero; la cuales en varias ocasiones se utilizan para retardar o eludir la imposición valiéndose de esquemas legales.
A quién se le aplica el régimen ECE
En Colombia, se establece el régimen de entidades controladas del exterior, ECE, a partir de la Ley 1819 de 2016, y va dirigido a aquellas entidades sin residencia fiscal en Colombia, que sean controladas por uno o más residentes fiscales colombianos, en especial cuando se trata de una subordinada o cuando se trata de un vinculado económico del exterior. Por tal motivo, las ECE comprenden vehículos de inversión tales como sociedades, patrimonios autónomos, trust, fondos de inversión colectiva, negocios fiduciarios y fundaciones de interés privado, constituidos, en funcionamiento o domiciliados en el exterior, ya sea que se trate de entidades con personalidad jurídica o sin ella, o que sean transparentes para efectos fiscales o no, en los que todos aquellos residentes fiscales colombianos (personas jurídicas o personas naturales indistintamente) tengan, directa o indirectamente, una participación igual o superior al 10% en el capital de la entidad del exterior o en las ganancias de la misma.
Adicional a lo anterior, se incluye también dentro del régimen a aquellos residentes fiscales en Colombia que tienen control sobre las entidades que se encuentren domiciliadas, constituidas o en operación en una jurisdicción no cooperante o de baja o nula imposición o a entidades sometidas a un régimen tributario preferencial independientemente del porcentaje de participación en estas.
Qué grava el régimen ECE
Hasta el momento hemos explicado que es el régimen ECE, su origen e implementación; así como a quienes va dirigido. Sin embargo, falta por definir que eventos, a parte del control y el domicilio de la ECE, conllevan a que los residentes fiscales colombianos estén sometidos al régimen.
El artículo 26 del estatuto tributario contempla que los ingresos son la base de la renta líquida gravable, y que a esta es la que se aplican las tarifas del impuesto sobre la renta. De lo anterior, tendremos que la obtención de ingresos de estas ECE, son el un elemento para la sujeción al régimen. No obstante, no son todos los ingresos los que se perciban los que dan lugar a la aplicación del régimen ECE, pues es necesario que mas del 80% de los ingresos que obtenga a entidad del exterior, correspondan a lo que la normativa denomina “ingresos pasivos o rentas pasivas”.
Ahora, cuando la ECE obtiene exclusivamente rentas activas (producto de actividades operativas), los residentes colombianos no tendrían la obligación de declarar en cabeza suya ninguna de las rentas de la ECE, pues los obligados al régimen solo deben incluir en su declaración del impuesto sobre la renta y complementarios las rentas pasivas de valor igual o mayor a cero.
¿Cuáles son los ingresos pasivos?
Son ingresos pasivos obtenidos por una ECE:
- Dividendos, retiros, repartos y cualquier otra forma de distribución, o realización de utilidades provenientes de participaciones en otras sociedades o vehículos de inversión.
- Intereses o rendimientos financieros.
- Ingresos derivados de la cesión del uso, goce, o explotación de activos intangibles, tales como marcas, patentes, fórmulas, software, propiedad intelectual e industrial y otras similares.
- Ingresos provenientes de la enajenación o cesión de derechos sobre activos que generen rentas pasivas.
- Ingresos provenientes de la enajenación o arrendamiento de bienes inmuebles.
- Ingresos provenientes de la compra o venta de bienes corporales que:
i. sean adquiridos o enajenados de, para, o en nombre de, una persona relacionada;
ii. sean producidos, manufacturados, construidos, cultivados o extraídos en una jurisdicción distinta a la de la residencia o ubicación de la ECE; y
iii. su uso, consumo o disposición se realice en una jurisdicción distinta a la de residencia o ubicación de la ECE.
- Ingresos provenientes de la prestación de servicios técnicos, de asistencia técnica, administrativos, ingeniería, arquitectura, científicos, calificados, industriales y comerciales, para o en nombre de partes relacionadas en una jurisdicción distinta a la de la residencia o ubicación de la ECE.
Excepciones a las rentas pasivas
No todos los ingresos generados por una ECE serán considerados como ingresos pasivos de los residentes colombianos, algunas utilidades, intereses y rendimientos financieros se excluirán de esta categoría cuando se presenten las siguientes situaciones:
- Cuando las utilidades susceptibles de distribución que correspondan a rentas activas de la ECE, sus filiales, subordinadas o establecimientos permanentes, de haberse distribuido directamente a los residentes fiscales colombianos habrían estado exentos de tributación en Colombia en virtud de un convenio para evitar la doble imposición o,
- Cuando las entidades se encuentren ubicadas o tengan su residencia fiscal en la misma jurisdicción de la ECE, y a su vez, sean controladas indirectamente por uno o más residentes fiscales colombianos.
- En el caso de los intereses o rendimientos financieros, siempre y cuando la ECE no sea controlada por una sociedad nacional sometida a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia.
Dentro de las excepciones de los ingresos de una ECE, como renta pasiva, se tienen también, a los ingresos que provienen de una jurisdicción con la cual Colombia tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición.
Esto en consideración del carácter especial del que gozan los instrumentos internacionales suscritos por Colombia, los cuales prevalecen sobre la legislación nacional en caso de existir un conflicto; el tratamiento a la renta se regirá conforme esté estipulado en el respectivo acuerdo o la legislación del país de la fuente. Por ejemplo, el ingreso por la venta de un inmueble de una ECE, ubicado en algún país miembro de la Comunidad Andina de Naciones, no puede someterse a imposición en Colombia; ya que con motivo de la aplicación de la Decisión 578 de 2004 (convenio para evitar la doble imposición de los miembros de la CAN) el ingreso obtenido por la ECE, originado en la venta de un bien inmueble ubicado en su jurisdicción, no se encuentra sometido al régimen ECE; haciendo que la sociedad colombiana no esté obligada a su reconocimiento fiscal bajo los postulados del régimen ECE.
Así mismo, en el ejemplo planteado, el dividendo que distribuya la sociedad ubicada en alguna jurisdicción de la CAN a la sociedad colombiana, originado en la venta del inmueble al no encontrarse sometido al régimen ECE, no resultará adecuado calificarlo como "proveniente de un ingreso pasivo bajo el régimen ECE" en la respectiva declaración de renta.
No obstante, en el evento en que se pretenda dar aplicación a un CDI para implementar estructuras corporativas u organizaciones empresariales, con el único propósito de evitar el régimen ECE, resultará aplicable por la administración tributaria las normas que contempla las consecuencias en caso de abuso en materia tributaria.
