Efectos de la falta de prescripción penal del delito omisión del agente retenedor.
En el mes de junio de 2022, los agentes de retención que tienen acreencias prescritas según lo ordenado en el artículo 638 del estatuto tributario con la DIAN, fueron sorprendidos por la notificación vía correo electrónico, de un “Oficio persuasivo penalizable” mediante el cual se cobran estas deudas.
En este “oficio de cobro coactivo” se les comunica la existencia de obligaciones penalizables e invita al agente retenedor, a ponerse al día en las declaraciones de retención, por ejemplo, del año 2013, no solo con el valor de la retención, sino con los intereses de mora que debe y las sanciones actualizadas, liquidados desde cuando se hizo exigible la obligación y hasta la fecha del pago total de la misma (E.T., arts. 634 y 867-1).
En resumen, en el oficio se invita al agente retenedor a:
- Presentar las declaraciones de retención en la fuente declaradas ineficaces por haberse presentado sin el pago total.
- Liquidar la sanción de extemporaneidad.
- Liquidar los intereses de mora.
- Si el agente de retención tiene saldos a favor puede solicitar la devolución y compensación dentro del mes siguiente a la fecha de la notificación del oficio.
En el caso de no pagar, o probar el pago o radicar la solicitud de devolución, la DIAN advierte las siguientes consecuencias:
- Denuncia penal. La división de gestión de cobranzas informará a la División de Gestión Jurídica o quien haga sus veces, con la finalidad de instaurar denuncia penal por “omisión del agente retenedor o recaudador” (C. Penal, art. 402), y
- Sanción de clausura. Se solicitará a la División de Gestión de Liquidación o quien haga sus veces, imponer sanción de clausura o cierre del establecimiento de comercio, oficina, consultorio y en general, el sitio donde ejerza su actividad, profesión u oficio (E.T., art. 657).
- Boletín de morosos. Reporte en el Boletín de Deudores Morosos del Estado.
La conducta delictiva
El artículo 402 del código penal, modificado por el artículo 339 de la Ley 1819 del 2016. Establece el delito de la Omisión del agente retenedor o recaudador.
- No consignar. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los 2 meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta (sic) 48 a 108 meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.
En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los 2 meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.
- Que no recaude. El agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que omita la obligación de cobrar y recaudar estos impuestos, estando obligado a ello, incurrirá en la misma pena de quien no consigna el impuesto o las retenciones.
- Responsabilidad en las personas jurídicas. Responden las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones en las sociedades
Resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal
Cuando se extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas por IVA, retenciones, impuesto nacional al consumo o por tasas o contribuciones públicas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses, el proceso penal terminará sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar
¿Puede la DIAN o la fiscalía iniciar una investigación penal cuando está prescrita la acción tributaria para hacer declarar y pagar al agente retenedor?
Al respecto en el Auto 53823 de fecha 5 de agosto del 2019, M.P. Patricia Salazar Cuéllar de la sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se llegó a la conclusión que la prescripción de la acción del cobro coactivo no incide en la prescripción de la acción penal por el delito de omisión del agente retenedor, establece el fallo que son acciones diferentes, autónomas e independientes, cada una cuenta con su regulación.
Además, cuando la conducta punible es cometida por agente retenedor ese lapso se incrementa en una tercera parte (esto según el citado artículo, vigente al tiempo de los hechos, antes de la reforma de la Ley 1474 del 2011, artículo 14).
El auto, considera que este delito corresponde a una conducta instantánea y de resultado, esto permite concluir que la conducta se consuma y se torna ilícita cuando el pago del respectivo tributo no se verifica dentro de los dos meses siguientes a la fecha de exigibilidad establecida por el fisco.
En consecuencia, sí procede iniciar una investigación penal cuando esta prescrita la acción tributaria para hacer declarar y pagar al agente retenedor.
Comparación de la prescripción administrativa tributaria y la acción penal por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador (c. Penal, art. 402)
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Prescripción administrativa tributaria E.T., art. 638 |
Prescripción Penal C. Penal, arts. 83, 402; L. 1474 de 2011 |
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La sanción por no declarar los intereses de mora prescriben en el término de cinco años. |
Término de prescripción de la acción penal. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad… A partir de la modificación del artículo 83, por el artículo 14 de la Ley 1474 del 2011, se aumento la pena a 13,5 años, toda vez que amplió el término de prescripción penal al establecer que agentes retenedores o recaudadores en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice una conducta punible o participe en ella, el término de la prescripción se aumentará en la mitad. |
La conducta delictiva de la omisión del agente retenedor o recaudador de impuestos se incorporó en el artículo 402 de la Ley 599 del 2000 (Código Penal entró en vigencia el 24 de julio de 2001), llama la atención que la DIAN no ejerciera sus facultades para emplazar al agente retenedor por no declarar en los 5 años siguientes a la fecha de vencimiento y esperará a comunicar un oficio penalizable “coactivo” haciendo uso de la falta de prescripción penal, incluso por deudas que podrían estar dentro del límite de remisibilidad.
La diferencia de términos genera inseguridad jurídica. Estas normas deben revisarse por el legislador con la finalidad de dar certeza en cuanto al término de prescripción en ambas legislaciones para el agente retenedor, contribuyente y responsable.
