Importancia de la aplicación correcta de la retención en la fuente en la dación en pago y el remate.
Retención en la Fuente en las daciones en pago y las adjudicaciones por remate judicial
La oficina jurídica de la DIAN en reciente concepto 100208192-221 del 22 de febrero de 2022, analiza la procedencia de la retención en la Fuente a título del impuesto sobre la renta en la dación en pago y en las adjudicaciones por remate judicial.
Dación en pago
En las daciones en pago señala que es necesario analizar el objetivo de la dación y cuando se entrega un bien inmueble, como mecanismo alternativo de pago de un crédito con una entidad financiera, no es aplicable la retención en la fuente a que se refiere el artículo 401 del E.T., dado que jurídicamente no se configura una compra del bien, razón por la cual los notarios no deben exigir la presentación del recibo de pago para autorizar la escritura pública de traspaso del inmueble respectivo
Argumenta la entidad que la exigencia del pago de la retención en la Fuente (E.T., art. 401, par.) no es extensible a aquellos eventos en los que se transfiere la propiedad de un inmueble por causas diferentes a la celebración de un contrato de compraventa (cfr. Oficio 015464 de junio 13 de 2019), como sería el caso de la dación en pago, la cual funge como uno de los modos de extinción de las obligaciones (cfr. artículo 1625 del Código Civil).
Sin embargo, señala la entidad que es necesario analizar si la dación en pago de un inmueble constituye -en cabeza del beneficiario- un ingreso gravado con el impuesto sobre la renta) y, en esa medida, determinar la retención en la fuente que resultare exigible, según el concepto del pago.
Adjudicación por remate judicial
En ese mismo concepto analiza la entidad, si procede efectuar la retención en la fuente ordenada en el paragrafo del artículo 401 del estatuto tributario cuando se adjudica inmuebles por remate judicial para lo cual la DIAN concluye que el remate es una venta y debe proceder la retención cuando el inmueble se ha adjudicado a una persona jurídica o sociedad de hecho en su condición de rematante (comprador). Fundamenta su conclusión en las sentencias:
- Corte Constitucional T-323/14, M.P. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA en donde consideró
“13. El remate es considerado en el ordenamiento jurídico colombiano como una forma de las ‘ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en pública subasta’, en los términos del artículo 741 del Código Civil (…). Sin embargo, la específica delimitación de la naturaleza jurídica del remate ha sido objeto de múltiples controversias, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, por causa de ese doble carácter sustancial y procesal, y - Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, P. Luis Armando Tolosa Villabona, en Sentencia STC8034-2017, Radicación 11001-22-10-000-2017-00252-01, la cual analizó la naturaleza de esta figura en el siguiente sentido:
“El remate de bienes, como lo tiene dicho la jurisprudencia, corresponde a una venta en la que, por fuerza de la ley, el juez que lo practica actúa en representación del vendedor y, por ende, debe velar por que, como en toda enajenación, su objeto sea entregado al comprador (rematante) libre de todo gravamen”.
