La DIAN no puede ocultar información de declaraciones aduaneras, sin reserva legal
En esta oportunidad me referiré a la naturaleza de los datos que se incorporan a las declaraciones aduaneras, tema que resulta de especial relevancia en este momento cuando acaba de cerrarse un capítulo en el que un fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se pronunció en respuesta a un recurso de insistencia interpuesto ante la negativa de la DIAN de permitir el acceso a la información de las declaraciones aduaneras.
Para entender la situación que desató esta discusión jurídica, debemos remontarnos a la expedición de la Ley 863 de 2003 que en el artículo 36 eliminó la reserva de las declaraciones aduaneras sin ningún tipo de condicionamiento, lo que nos permite afirmar que en materia aduanera no existe reserva de las declaraciones, contrario a lo que pasa con las declaraciones tributarias.
En el año 2004, la DIAN expide el concepto 17 en el cual la Subdirección Jurídica de la Entidad ratificó que no existe una reserva legal sobre la información de las declaraciones aduaneras.
Hasta el año 2020, la DIAN permitió el acceso a través de su página web a los datos de las declaraciones en el entendido de que se trataba de información pública que no violaba las normas de habeas data ni el derecho a la intimidad y que le daba cumplimiento al principio de transparencia que en nuestro ordenamiento goza de rango constitucional y se articula con el principio de publicidad y el derecho de acceso a la información.
No obstante, ese año la historia comenzó a enredarse cuando la DIAN expidió la circular 26, en la cual estableció criterios para atender las solicitudes de acceso a la información pública y al interpretar el artículo 36 de la Ley 863 de 2003 y el concepto 17 de 2004, señaló con relación a las declaraciones aduaneras e información de los obligados aduaneros que “si bien no existe una reserva legal sobre la información de las declaraciones aduaneras, no debe perderse de vista que las mismas, así como la información de los obligados aduaneros pueden contener datos personales que se encuentran protegidos por el derecho a la intimidad, por lo cual para la atención de estas solicitudes se deberán observar los lineamientos generales establecidos en las Leyes Estatutarias 1266 de 2008 (información financiera y comercial), 1581 de 2012 (protección de datos personales), 1712 de 2014 (transparencia y acceso a la información pública), así como en sus decretos reglamentarios y los lineamientos establecidos en la presente circular, con el fin de prevenir un potencial daño a derechos de personas naturales o jurídicas y comprometer la responsabilidad de la entidad por el tratamiento indebido de los mismos. Es decir, el levantamiento de la reserva que señala el artículo 36 de la Ley 863 de 2013, no convierte esta información automáticamente en información pública, cuando la misma contenga datos personales de personas naturales o jurídicas que puedan resultar afectadas con su divulgación o entrega.”
Con fundamento en la circular 26 la DIAN decidió restringir la información de los campos relativos a NIT de agente aduanero, agente aduanero, NIT de importador, razón social del importador, descripción mínima de la mercancía, proveedor, transportador, dirección del importador y teléfono del importador causando de esta manera una afectación grave a los empresarios y ciudadanos al impedirles entre otros, acudir a los mecanismos de defensa comercial; presentar información en el marco de operaciones de integración empresarial; adelantar estudios de inteligencia comercial; y contar con elementos de juicio necesarios para presentar denuncias ante la DIAN sobre aspectos como contrabando técnico, errores en las declaraciones y liquidaciones de tributos aduaneros.
Realmente no se entienden las razones por las cuales la DIAN insistió en ocultar la información desconociendo que los datos contenidos en las declaraciones de importación y exportación no están sometidos a reserva, tal como vimos, por expresa disposición de la Ley 863 de 2003, o desconociendo jurisprudencia reiterada como la Sentencia C – 860 de 2007 de la Corte Constitucional que examinó la constitucionalidad de la referida norma y concluyó que la misma es exequible, porque “(…) no contradice, sino que reafirma, el principio consagrado en el artículo 74 de la Carta” que señala que “todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos, salvo los casos que establezca la ley”.
No existe fundamento jurídico que soporte la decisión de la DIAN de anonimizar u omitir información de las declaraciones de importación y exportación.
Hasta aquí, podemos concluir que sólo son reservados los datos e información que expresamente consagre la ley, reserva que no existe en este caso donde es el texto de la ley el que confiere el carácter público a los datos consignados en las declaraciones aduaneras y por lo tanto, no existe fundamento jurídico alguno que soporte la decisión de la DIAN.
En este punto de la discusión fueron innumerables los derechos de petición que la DIAN tuvo que contestar justificando el ocultamiento de datos e insistiendo en su teoría esbozada en la circular 26.
Pero la DIAN no contaba con que uno de los afectados interpusiera un recurso de insistencia que por competencia debió decidir el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el cual se argumentó que la DIAN no solo violó La Ley 863 de 2003 que estableció normas tributarias, aduaneras, fiscales y de control para estimular el crecimiento económico y el saneamiento de las finanzas públicas, sino que actuó en contravía de la interpretación oficial contenida en el concepto 17 de 2004 y desconoció lo preceptuado por las leyes 1581 de 2012 y 1712 de 2014 y las Sentencias de la Corte Constitucional.
Es así como el 19 de septiembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió el recurso de insistencia concluyendo que “si bien la doctrina institucional fijada por la U.A.E. DIAN a través de la circular 26 del 3 de noviembre de 2020, actualizada el 26 de enero de 2021, establece una reserva respecto de algunos datos contenidos en los formularios de las declaraciones de importación y exportación, el referido artículo 36 de la Ley 863 de 2003 es claro al señalar que no existe reserva alguna respecto de dicha información”. Adicionalmente, el Tribunal aclaró que “no es posible restringir el derecho fundamental de acceso a la información mediante actos administrativos, circulares u otros (…)” ya que, en los términos del artículo 74 de la Constitución Política y el artículo 27 de la Ley 1437 de 2011, únicamente la Constitución y la Ley pueden someter a reserva cierta información.
Es decir, que se ratificó la inexistencia de fundamentos constitucionales o legales que habilitaran a la DIAN para continuar ocultando datos en relación con las declaraciones de importación y exportación.
Veamos un resumen de los argumentos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca:
1.Los datos que identifican comerciantes y establecimientos ya están disponibles en el Certificado de Existencia y Representación Legal, documento que expiden las Cámaras de Comercio donde se realiza el respectivo registro mercantil, en el que se recogen datos esenciales de este. Dicha certificación contiene datos a los cuales puede acceder cualquier persona en los términos del artículo 26 del Código de Comercio.
- “El artículo 36 de la Ley 863 de 2003 establece que “los datos contenidos en las declaraciones aduaneras de importación y exportación, así como en las de impuestos al consumo y participación departamental no están sometidos a reserva alguna”.
Si bien la doctrina fijada por la DIAN a través de la circular 26 de 2020, establece una reserva respecto de algunos datos contenidos en los formularios de las declaraciones de importación y exportación, el referido artículo 36 de la Ley 863 de 2003 es claro al señalar que no existe reserva alguna respecto de dicha información.
3.” …el artículo 27 del CPACA expresamente señala que “solo tendrán carácter reservado las informaciones o documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución y la Ley”, de manera tal que no es posible restringir el derecho fundamental de acceso a la información mediante actos administrativos, circulares u otros, salvo las específicas excepciones contenidas en esa misma normativa…”
- La DIAN también niega la información solicitada por tratarse de datos sensibles, sin precisar cuáles de los datos solicitados eran sensibles o las razones para considerarlos como tales. Al respecto, el TRIBUNAL cita las sentencias de la Corte Constitucional T-634 de 2013 y C-748 del 6 de octubre de 2011, ambas referidas a los datos sensibles, para concluir que “el dato sensible es aquel que tiene una relación directa con el ámbito privado e íntimo de las personas, hace parte de su espacio personal y solo es relevante para su titular. Dentro de estos datos, se incluyen aspectos relacionados con la orientación sexual, las convicciones religiosas o la filiación política, en los cuales no se presenta injerencia de terceros y su protección es de rango constitucional”.
“…se entiende que el derecho a la intimidad se constituye en una garantía para que terceros o el mismo Estado no intervengan de manera arbitraria en la esfera de la vida privada personal y familiar de una persona, pues para tener acceso a dichos datos o su divulgación, se requiere el consentimiento del titular u orden proferida por la autoridad competente que así lo disponga, de conformidad con la Constitución y la ley. Así, en el caso de las declaraciones aduaneras de importación y exportación, se reitera, es la Ley 863 de 2003 la que expresamente dispone que los datos contenidos en dichas declaraciones no están sometidos a reserva alguna”.
Lo que dijo la Superintendencia de Industria y Comercio
Antes del pronunciamiento del Tribunal, la Superintendencia de Industria y Comercio, máxima autoridad de protección de datos personales conceptuó respecto al carácter público de la información de las declaraciones de importación y exportación Rad. 22-262465- -0 que la información contenida en las declaraciones de importación y exportación no debe ser anonimizada ni restringida en ninguna circunstancia a la ciudadanía, toda vez que es pública porque“(i) Ley Estatutaria 1581 de 2012 solo aplica para el tratamiento de datos personales, esto es, la recolección, el uso, el almacenamiento, la circulación o la supresión de los mismos, de personas naturales. (ii) Los Datos públicos son aquellos que por mandato legal o constitucional son calificados como tal y los que no tengan la naturaleza de semiprivado, privado o sensible. A dichos Datos podrá accederse sin autorización del Titular. (iii) El artículo 36 de la Ley 863 de 2003, así como la Honorable Corte Constitucional, establecen que los Datos contenidos en las declaraciones aduaneras de importación y exportación (…) son públicos y no están sometidos a reserva alguna, por lo que no puede considerarse como información privada, semiprivada o sensible. (iv) De acuerdo con la Ley Estatutaria 1712 de 2014, la información pública no reservada, que sería el caso de la información contenida en las declaraciones aduaneras de importación y exportación, (…) NO está exceptuada del acceso a la ciudadanía y debe estar disponible sin restricción alguna, tal y como lo afirmó la Corte Constitucional en la citada sentencia C-860 de 2007. (v) No se ajusta a la Ley Estatutaria 1712 de 2014, ni al principio de máxima publicidad consagrado en esa misma norma, que la información contenida en las declaraciones aduaneras de importación y exportación (…) sea sometida, entre otros, a procesos de anonimización o seudo-anonimización, que limiten total o parcialmente el acceso al público de estos contenidos”.
La SIC realizó un análisis pormenorizado de todas las categorías de información y de datos y, basado en el pronunciamiento de la Corte Constitucional en la Sentencia C-860 de 2007, concluyó que el contenido de las declaraciones de importación y exportación es público, no está sujeto a reserva y no le aplica el tratamiento de datos personales pues estos sólo se predican de personas naturales.
Así las cosas, la Corte Constitucional, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y la SIC, manifestaron que la información de las declaraciones de importación y exportación es pública y no está sometida a reserva, razón por la cual no puede omitida ni anonimizada por la DIAN.
Finalmente, a la fecha la DIAN no pudo argumentar nada para seguir ocultando la información y la hizo nuevamente pública a través de su página web.
¿Pero la pregunta es para qué sirve en la práctica acceder a los datos de las declaraciones aduaneras? ¿Por qué los ciudadanos insistimos y luchamos para poder consultar otra vez esta información?
La respuesta, a estos interrogantes es que los datos de las declaraciones de importación y exportación permiten a los ciudadanos adelantar algunos procedimientos establecidos en la ley que sin esa información se vuelven inaccesibles.
En efecto, la conducta de la DIAN no sólo fue contraria a la ley y a las providencias de la Corte Constitucional y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sino que, además, entorpeció todos los mecanismos y trámites para los que se requiere la información de las declaraciones aduaneras. Veamos algunos trámites que exigen aportar datos que únicamente se pueden obtener de las declaraciones aduaneras:
Preevaluación de integraciones empresariales ante la Superintendencia de Industria y Comercio
En el procedimiento de pre evaluación de integraciones empresariales, los agentes intervinientes en una transacción sujeta de reporte y aprobación de la SIC están obligados a informar a esa autoridad todas las importaciones realizadas en el mercado específico bajo análisis e indicar expresamente el importador; la falta de información en este sentido, impide conocer uno de los más elementales asuntos en el análisis de integraciones, esto es, determinar quiénes son los competidores.
Solicitud de medidas de defensa comercial
Para el aplicar medidas de defensa comercial, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, exige que el solicitante adjunte información relacionada con datos relativos a importador (NIT y Razón Social), dirección, teléfono, exportador (NIT y Razón Social), dirección, teléfono, email y descripción de la mercancía.
Es así como al consultar la Guía para la elaboración de la solicitud de investigación para la aplicación de derechos anti-dumping, el peticionario debe reportar al Ministerio, entre otra, la siguiente información:
“5.6 Información sobre los importadores Especificar el producto, subpartida arancelaria, RUT, nombre o razón social, dirección domicilio, número telefónico, número de fax, dirección electrónica de los importadores del (los) producto(s) investigado(s), diligenciando el Anexo 5 “Información de los Importadores”.
5.7 Información sobre los exportadores Especificar el producto, subpartida arancelaria, RUT, nombre o razón social, dirección domicilio, número telefónico, número de fax, dirección electrónica de los exportadores del (los) producto(s) investigado(s), diligenciando el Anexo 6 “Información de los Exportadores”.” (Subrayado y negrilla fuera de texto.)
Adicionalmente, la falta de esta información le impide al Mincomercio evaluar si se han presentado maniobras de elusión de los derechos antidumping y compensatorios y hacer un seguimiento del impacto de estas medidas en las importaciones posteriores a su imposición.
- Prácticas de competencia desleal y otras irregularidades
La información de las declaraciones aduaneras también se requiere para que las empresas puedan establecer o determinar si están siendo afectadas por prácticas de competencia desleal por parte de sus competidores tales como contrabando técnico, subfacturación, erróneas declaraciones de origen o de clasificación arancelaria y otras similares que pueden dar una ventaja competitiva artificial e indebida a sus competidores.
Estudios de inteligencia comercial, de mercados y de competitividad
Tal como lo sostuvo la OCDE en el “Reporte Gobierno Abierto: contexto mundial y el camino a seguir”, el derecho a “acceder a información del sector público es la piedra angular de un gobierno abierto e inclusivo y un elemento fundamental para reducir la corrupción, así como para aumentar la confianza de los ciudadanos en sus gobiernos”.
Al respecto, la Corte Constitucional ha sido clara en sostener que la publicidad de la información permite a los ciudadanos, entre otras cosas, “controlar la gestión pública, en sus diversos órdenes: presupuestal, grado de avance en los objetivos planteados, planes del Estado para mejorar las condiciones de vida de la sociedad, entre otros”.
La facilidad de acceso a la información pública permite a las empresas mejorar sus planes de marketing y desarrollar productos, mantener o crear modelos comerciales, administrar las funciones administrativas, coordinar las cadenas de suministro y anticipar y responder mejor a los incidentes cibernéticos.
A manera de conclusión podemos afirmar, tal como vimos, que no contar con la información que debe publicar la DIAN respecto de los datos consignados en las declaraciones aduaneras de importación y exportación, impide el uso de los mecanismos de defensa comercial, impide presentar operaciones de integración ante la Superintendencia de Industria y Comercio y entorpece la actividad de los importadores que necesitan contar con elementos de juicio para detectar prácticas de competencia desleal. La ausencia de esta información imposibilita el análisis del comportamiento de las importaciones y exportaciones y la necesaria transparencia que exigen las operaciones de importación y exportación, lo que perjudica la iniciativa privada, la actividad empresarial y gremial y una sombra de duda sobre la actividad de comercio exterior.
