Criterios a considerar en el cambio de paraísos fiscales a regímenes tributarios preferenciales.
Casi cinco años después de la expedición de la Ley 1819 de 2016, que modificó y puso en consonancia con las políticas internacionales los criterios a tener en cuenta por Colombia en las operaciones con las entidades ubicadas en los otrora paraísos fiscales, hoy desglosados en las denominadas jurisdicciones no cooperantes y los regímenes tributarios preferenciales; y, a un poco más de un año de haber ingresado como miembro en plenitud de la OCDE, el Gobierno Nacional ha expedido la reglamentación del artículo 260-7 del estatuto tributario, fijando las características a considerar en las operaciones con los referidos regímenes tributarios preferenciales.
En su cruzada global por la eliminación de la no tributación y el abuso de las figuras jurídicas que erosionen la base gravable de los impuestos, la OCDE a través de las acciones del plan BEPS se ha empeñado en combatir las prácticas fiscales nocivas que se desarrollan en los antes llamados paraísos fiscales. Con una política enfocada en la transparencia y la sustancia de las operaciones económicas, Colombia, como miembro de esta organización multilateral, ha venido adoptando con base en la Acción 5 del proyecto BEPS (por sus siglas en inglés), con la intención de cumplir con el estándar mínimo y contribuir con la identificación de regímenes tributarios preferenciales que sean perjudiciales y puedan erosionar la base gravable en una tercera jurisdicción.
Afín con lo anterior, se enuncian las características que deben considerar los contribuyentes de los impuestos en Colombia al momento de realizar operaciones con entidades de otras jurisdicciones, ya que de encajar o ser considerada como un regímen tributario preferencial, se derivarán una serie de obligaciones a cumplir frente a la administración tributaria.
Regímenes tributarios preferenciales
Antes de la modificación realizada por la Ley 1819 del 2016 al artículo 260-7 del estatuto tributario, se hablaba, en nuestra legislación, únicamente de paraísos fiscales. No obstante, como se mencionó anteriormente, dicha modificación escindió a los paraísos en jurisdicciones no cooperantes y en regímenes tributarios preferenciales, entendidos estos últimos como aquellos que ofrecen alguna forma de privilegio fiscal en comparación con los principios generales de tributación en un determinado país. Entonces, bajo los recientes postulados normativos, lo primero a considerar, es que cuando una entidad o jurisdicción cumpla con al menos 2 de los criterios contenidos en el artículo 260-7 del estatuto tributario, el Gobierno Nacional podrá listarlos como regímenes tributarios preferenciales, es decir, a la luz de la ley colombiana, son regímenes tributarios preferenciales aquellos que encajen dentro de al menos 2 de los siguientes criterios:
- Inexistencia de tipos impositivos o existencia de tipos nominales sobre la renta bajos, con respecto a los que se aplicarían en Colombia en operaciones similares;
- Carencia de un efectivo intercambio de información o existencia de normas legales o prácticas administrativas que lo limiten;
- Falta de transparencia a nivel legal, reglamentario o de funcionamiento administrativo;
- Inexistencia del requisito de una presencia local sustantiva, del ejercicio de una actividad real y con sustancia económica;
- Aquellos regímenes a los que sólo pueden tener acceso personas o entidades consideradas como no residentes de la jurisdicción en la que opera el régimen tributario preferencial correspondiente (ring fencing).
Criterios para la determinación de regímenes tributarios preferenciales
Ahora bien, para comprender mejor cuando se actúa ante un régimen tributario preferencial, debemos descomponer cada uno de los criterios antes señalados y observar en que casos se configuran dichos criterios, así:
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Criterio |
Condición |
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a) Inexistencia de tipos impositivos o existencia de tipos nominales sobre la renta bajos, con respecto a los que se aplicarían en Colombia en operaciones similares. |
1. Inexistencia de tipos impositivos: cuando la base gravable del impuesto sobre la renta no se encuentra sujeta a un tipo porcentual o valor absoluto para calcular el impuesto sobre la renta, o cuando, a pesar de existir un tipo impositivo, el impuesto sobre la renta efectivo es inexistente. |
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2. Existencia de tipos nominales del impuesto sobre la renta bajos: cuando los tipos nominales del impuesto sobre la renta, o de impuestos de naturaleza idéntica o análoga al impuesto sobre la renta, sean inferiores al sesenta por ciento (60%) del impuesto neto que se hubiera aplicado en Colombia a dicha renta para el año en que se realiza la operación. |
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b) Carencia de un efectivo intercambio de información o existencia de normas legales o prácticas administrativas que lo limiten; |
No habrá un efectivo intercambio de información si, la jurisdicción no mantiene a disposición y/o no entrega efectivamente a la DIAN o autoridad que haga sus veces, la información de las estructuras o de los beneficiarios finales que hacen uso del régimen, o si la jurisdicción no envía de manera espontánea a Colombia las decisiones administrativas que se tomen en relación con los contribuyentes específicos y beneficiarios finales que hacen uso del régimen, en cumplimiento de obligaciones internacionales. |
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c) Falta de transparencia a nivel legal, reglamentario o de funcionamiento administrativo |
1. Las características y detalles del régimen no están definidos, se determinan de forma imprecisa o no se brinda la información necesaria para entender el funcionamiento de dicho régimen; o |
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2. El diseño y administración del régimen no cuenta con una debida supervisión por parte de un órgano o ente de regulación o de vigilancia, o quien haga sus veces; o |
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3. Al régimen no le apliquen las obligaciones de divulgación financiera vigentes en la jurisdicción correspondiente. |
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d) Inexistencia del requisito de una presencia local sustantiva, del ejercicio de una actividad real y con sustancia económica |
1. El régimen jurídico aplicable en la respectiva jurisdicción no exige una presencia local sustantiva para el desarrollo o ejercicio de la actividad, o |
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2. El régimen jurídico aplicable en la respectiva jurisdicción no requiere el desarrollo de actividades reales, es decir, no necesita del desarrollo o ejercicio de una actividad económica y tampoco requiere que las actividades que se van a desarrollar cuenten con sustancia económica para acceder al régimen jurídico aplicable en la respectiva jurisdicción, o |
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3. Para acceder al régimen jurídico aplicable en la respectiva jurisdicción no se exigen requisitos de sustancia que estén relacionados con la actividad que da origen a la renta. |
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e) Aquellos regímenes a los que solo pueden tener acceso personas o entidades consideradas como no residentes de la jurisdicción en la que opera el régimen tributario preferencial correspondiente (ring fencing). |
El régimen jurídico aplicable en la respectiva jurisdicción, implícita o explícitamente, excluye a los contribuyentes residentes de su jurisdicción de acceder a este; o, a una entidad que se beneficia del régimen jurídico aplicable en la respectiva jurisdicción se le prohíbe explícita o implícitamente operar en el comercio local de dicha jurisdicción |
Obligaciones de quienes realicen operaciones con regímenes tributarios preferenciales
La importancia en la determinación si se está actuando ante un régimen tributario preferencial, parte de las obligaciones que deben cumplir aquellos contribuyentes del impuesto de renta y complementarios que realicen operaciones con personas, sociedades, entidades de regímenes tributarios preferenciales, ya que, independiente de cualquier otra condición, deberán:
- Aplicar el régimen de precios de transferencia.
- Presentar la documentación comprobatoria y declaración informativa de precios de transferencia.
- Practicar la retención en la fuente sobre pagos o abonos en cuenta gravados, cuando dicha renta sea de fuente nacional.
Adicionalmente, cuando los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios realicen operaciones que generen pagos al exterior a favor de personas, sociedades, entidades o empresas vinculadas ubicadas, residentes o domiciliadas con régimen tributario preferencial , deberán documentar y demostrar el detalle de las funciones realizadas, activos empleados, riesgos asumidos y la totalidad de los costos y gastos incurridos por la persona o empresa ubicada, residente o domiciliada en el paraíso fiscal para la realización de las actividades que generaron los mencionados pagos, de lo contrario no podrán ser tratados como deducibles del impuesto sobre la renta.
El proceso de documentación y demostración de cada uno de los ítems señalados se debe realizar a través de un análisis funcional, el cual requiere la evaluación de las condiciones de plena competencia y la identificación de cada una de las actividades que tengan incidencia económica, y de la segmentación de los estados financieros, caso en el que es necesario que la información financiera y contable se prepare de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados en Colombia.
