El blockchain y su implementación en procesos arbitrales en Colombia.
La pandemia ha demostrado que es posible adaptar la tecnología al arbitraje para ofrecer un servicio que atienda las necesidades modernas. Es posible integrar herramientas de vanguardia, para que el arbitraje que hoy está migrando a lo digital, se adapte a los retos del futuro. El blockchain como sistema de gestión del arbitraje promete una evolución del proceso, desde la demanda, pasando por la práctica de pruebas hasta el pago de condenas.
La cuarta revolución industrial ha permeado casi todas las esferas de la vida humana, asimismo han evolucionado las controversias que pueden ser potencialmente resueltas por el arbitraje. El espectro va desde el incumplimiento de obligaciones fruto de compraventas, información engañosa al momento de ofrecer productos o servicios, fraudes financieros en la administración de billeteras electrónicas; tanto de divisas como de criptoactivos, hasta controversias por venta de inmuebles ofrecidos en plataformas digitales.
La integración del blockchain en el arbitraje ofrece muchas promesas de seguridad de datos, facilidad de consulta, inmutabilidad de documentos y procesos, agilidad en las decisiones, eficiencia de recursos y rapidez de transacciones. Aunque es bastante prometedor en aspectos técnicos, la legislación colombiana ostenta diversos vacíos legales que dificultan una plena implementación del blockchain en el arbitraje. De esta forma, el sector jurídico y las industrias que dependen de aquel, no parecen estar dispuestas a someter sus controversias a un arbitraje cuya tecnología es tan nueva como desconocida, principalmente por la falta de seguridad jurídica.
El propósito de este texto es explicar en qué consiste el blockchain y cómo se podría implementar en procesos arbitrales, además se explicarán los retos ante una eventual implementación en la legislación colombiana y se finalizará con algunas conclusiones que pretenden incentivar un debate por parte del lector.
¿Qué es el blockchain?
En términos análogos se puede afirmar que el blockchain es un gran libro compartido que registra transacciones, estos registros son inmutables y permiten rastrear datos con suma confianza ya que la información está encriptada y se descentraliza en diferentes computadoras. Lo anterior significa que existe una suerte de validación colectiva que permite tener certeza de cualquier movimiento o información registrada en el blockchain, sin que exista la posibilidad de alteraciones arbitrarias o fraudulentas.
Un recuento histórico breve se remonta a 1991, cuando Stuart Haber y Scott Stornetta idearon un método informático para imprimir un sello digital sobre documentos con el fin de evitar la alteración de los documentos. El pilar del sistema eran las cadenas de bloques encriptadas. Posteriormente, en 2004 Hal Finney creó el prototipo inicial en la historia de los criptoactivos, que en 2008 en cabeza de Satoshi Nakamoto permitió el surgimiento del Bitcoin (mecanismo de moneda electrónica descentralizada que permite el intercambio directo entre acreedores y deudores o entre pares sin la necesidad de intermediarios, que brinda confianza y seguridad en las transacciones dentro del ciberespacio).
Los alcances del blockchain van más allá del intercambio de criptoactivos ya que desde el 2013 y por autoría de Vitalik Buterin se creó la funcionalidad de contratos inteligentes en el blockchain de Ethereum. Este tipo de contratos son programas que se ejecutan automáticamente cuando una condición se ha cumplido sin depender de un intermediario. Por ejemplo, si se encarga una obra de arte digital pero no se entrega en el plazo o condiciones pactadas, automáticamente se desembolsa el valor de la cláusula penal de la billetera digital, de la parte que incumple a favor del acreedor.
Ahora bien, los contratos inteligentes permitirían que las partes establezcan una cláusula compromisoria, para que en caso de incumplimiento de un negocio jurídico se asigne un tribunal arbitral y posterior al laudo, éste sea ejecutado de manera automática prescindiendo de un juez de la jurisdicción ordinaria. Lo anterior es posible porque en el sistema de blockchain las billeteras digitales de las partes estarían congeladas hasta que el tribunal arbitral tome una decisión, posteriormente se desbloquearía la respectiva billetera para que se ejecute el pago de cualquier condena de manera automática.
La necesidad de contar con este tipo de arbitrajes se evidencia con la constitución de asoblockchain en agosto del año pasado, por parte de emprendedores colombianos en el mundo del blockchain y los criptoactivos. Esto demuestra que existen actores económicos con la necesidad de contar con escenarios de resolución de conflictos generados en el ciberespacio.
¿Cómo funcionaría el blockchain en la práctica jurídica?
La descentralización del ciberespacio y la relativa ausencia de autoridades que regulen las interacciones sociales y las transacciones de activos en principio es virtuosa, porque brinda mayores niveles de eficiencia y eficacia que el mundo análogo. Sin embargo, en el contexto ciberespacial si una persona es afectada por el incumplimiento contractual o de un negocio jurídico no es claro ante qué juez o tribunal puede acudir para resolver aquella controversia. De esta forma, la ausencia de órganos jurisdiccionales en el ciberespacio implica el costo de oportunidad de no poder contar con espacios de contienda regladas, para que un tercero imparcial competente pueda dirimir los conflictos.
Por lo anterior, han surgido árbitros privados que de manera rudimentaria se atribuyen la potestad de estudiar el conflicto en el marco del contrato inteligente incumplido, así como el realizar el análisis probatorio. Estos pseudo-árbitros del ciberespacio pueden brindar luces de cómo debería funcionar el árbitro con verdaderas atribuciones jurisdiccionales una vez sea creado y regulado por parte de los Estados y tengan verdaderas atribuciones legales para mediar conflictos.
El arbitraje blockchain reporta una gran utilidad porque actualmente no hay una regulación suficiente sobre estos temas. Los vacíos regulatorios, obligan a los usuarios de esta tecnología a descartar un proceso judicial donde el juez debe acudir a peritajes técnicos para aproximarse a conceptos como: los contratos inteligentes, plataformas descentralizadas, compliance en blockchain, tokenización, entre otros, lo cual daría paso a un proceso judicial sumamente largo, con resultados inciertos y costosos.
Previamente se explicó que, en el blockchain mediante la funcionalidad de contratos inteligentes, es posible congelar fondos de billeteras digitales y una vez cumplida cierta condición, aquellos montos podrían ser desembolsados. Pues bien, existe la posibilidad que, a un tercero, previo acuerdo de las partes, se le asigne una llave que permita el movimiento de criptoactivos. Una vez se tome una decisión, la llave se le proveería por parte del tribunal a la parte que prevalece en la eventual disputa. El tribunal arbitral no tendría que depender del Estado y sus jueces para que el laudo surta efectos al momento de cobrar condenas monetarias.
La neutralidad y flexibilidad de esta tecnología permite asegurar que las industrias que más la utilizan, es decir; finanzas, ventas, bienes raíces, transporte, entre otros, gozarían de mayores ventajas en los respectivos pleitos que en un tribunal arbitral análogo, porque las causas de los conflictos cada vez más migran al ciberespacio. De manera que el tribunal arbitral blockchain, tendría cercanía y facilidad con el contexto y dinámicas usuales de la actividad empresarial en la cual se están presentando los nuevos conflictos.
Se debe traer a colación que la Convención de Arbitraje de Nueva York, permite el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros en cualquier parte del mundo. Si el sistema de gestión global del arbitraje es el blockchain, se facilitaría la ejecución de los laudos y se mitigarían las actuales dificultades que impone el largo y tedioso trámite de reconocimiento para producir efectos, que incluso en Colombia exige que la Corte Suprema de Justicia atienda el procedimiento.
Este es el escenario más innovador del blockchain y el arbitraje, pero también es el más complejo de entender, ya que el arbitraje se fusiona al blockchain y el proceso arbitral estaría programado, total o parcialmente. El contrato inteligente ejecutaría el comando de cláusula compromisoria una vez acaecida la respectiva condición, se iniciaría un arbitraje programado, luego se haría la selección de árbitros, se evacuarán pruebas con seguridad criptográfica y el laudo tendría la capacidad de autoejecutarse. Bajo esta lógica existen diversos proyectos de arbitraje inteligente descentralizado, que podrían ser usados en cualquier tipo de disputa. Sobre este punto, se puede resaltar la existencia de plataformas como opencourts, kleros, codelegit, juris, confideal, juryonline, o la denominada aplicación blockchain de arbitraje y mediación inteligente creado por el grupo blockchain de Miami.
Por todo lo anterior, vale la pena poner sobre la mesa que este tipo de arbitraje inteligente, autoejecutable y descentralizado es un espacio en el que los Estados deberían entrar, ya sea como actores del mercado o reguladores. En todo caso, para brindar mayor control y confianza al público, siempre existe la posibilidad de que los Estados creen sus propios mecanismos de blockchain locales como planes piloto antes de migrar a otros más globales como Ethereum.
Casos de implementación del blockchain
El doce de noviembre de dos mil veintiuno, el árbitro Oswaldo Francisco Torres integrante de la recién creada sociedad de arbitraje de blockchain, autodenominada como la primera jurisdicción virtual de criptoactivos, emitió su primer laudo arbitral en equidad en el que se absolvió a Bamboo DeFi de remunerar a un inversor de criptoactivos, producto de minado en el blockchain. El análisis consistió en el estudio del registro de transacciones y la verificación de uso de la billetera digital con el fin de establecer la legitimación de las partes, así como el cumplimiento de Bamboo DeFi de los términos del contrato de comisión mercantil. La demanda se desestimó porque el inversionista demandante argumentaba que el registro de transacciones tenía errores y se le debían criptoactivos, sin embargo, el blockchain al ser tan seguro y veraz permitió desestimar las pretensiones y comprobar con la evidencia suficiente que lo argumentado por el demandante no tenía sustento. Por lo cual, este caso se resolvió en siete días, un verdadero récord ante los tiempos de un arbitraje tradicional.
El veintinueve de junio de dos mil dieciocho, la corte suprema popular de China, en la subdivisión del tribunal de internet de Hangzhou estableció que las pruebas autenticadas con tecnología blockchain son vinculantes en disputas legales.
También existen proyectos descentralizados de notarías tales como stampery, Blochnotary, Opentimestamps y poex.oi; que en Jurisdicciones como la China permitiría predicar total fuerza probatoria de documentos digitalizados y autenticados en estas plataformas.
El veinticinco de octubre de dos mil dieciocho, la corte internacional de arbitraje de Shenzhen explicó con un análisis jurídico y neutral los atributos de propiedad de los criptoactivos como Bitcoin, cuestión que fue celebrada por los círculos vinculados a la tecnología blockchain ya que fue un gran paso para una eventual sistematización de un sistema arbitral basado en esta tecnología, además que la decisión de esta corte fue más allá de lo logrado hasta el momento por cualquier juez en China.
Retos de implementación en Colombia
El temor de que la justicia ordinaria sea reemplazada y que el imperio normativo del Estado se vuelva obsoleto al lado de los avances del blockchain, es un miedo latente que genera bastante resistencia en la implementación de esta tecnología. Sin embargo, cabe señalar que los Estados pueden constituir no sólo sus propios protocolos de arbitraje, sino que pueden construir sus propios sistemas de Blockchain dentro de sus jurisdicciones. La desventaja de construir un mecanismo aislado de este tipo, es que no tendría interacciones con otros nodos del ciberespacio, pero se mantendrían los beneficios ya explicados de eficiencia y seguridad. Sin embargo, lo más razonable es que el ordenamiento jurídico colombiano opte por participar en el blockchain ya existente y que constituya tribunales arbitrales administrados por el Estado.
Es fundamental considerar que las disputas de relaciones jurídicas en escenarios de blockchain le exigirán a la legislación colombiana reglas de determinación de competencia y de derecho aplicable. Este es un gran reto porque los usuarios del ciberespacio suelen actuar anónimamente o bajo seudónimos, y realizar sus transacciones desde distintas partes del mundo. Por lo que las reglas de conflictos de leyes y jurisdicción son realmente insuficientes porque no es tan fácil establecer los puntos de contacto, ubicación de las partes, o bienes objetos de litigio; ya que estos pueden estar en la mayoría de casos desmaterializados o ser intangibles, como ocurre con las obras de arte llamadas tokens no fungibles.
De hecho, el caso Copytrack Pte Ltd. v. Brian Wall, de la Corte Suprema de British Columbia (Canadá) demostró que es sumamente complejo ordenar la restitución de criptomonedas utilizadas para pagar lo no debido, ya que la inmutabilidad arbitraria del blockchain impidió que la corte ordenara una restitución ipso facto y efectiva de dichos activos. Esto significa que en la práctica la sentencia no tuvo efectos porque la criptomoneda pudo haber sido transferida a un destino desconocido, y aunque se hubiese conocido el destino, sin la voluntad de reversión de la transacción, el fallo fue impracticable.
Lo anterior se puede solventar con la autonomía de la voluntad pactando la ley aplicable, la sede, procedimiento aplicable, confidencialidad, perfil de los árbitros y tal y como se mencionó previamente, la posibilidad de obtener el reconocimiento y ejecución del laudo vía convención de Nueva York. Sin embargo, hay vacíos respecto a si por ejemplo, un contrato inteligente cumple con el requisito de estar por escrito tal y como lo exige la convención.
Sobre el punto de regulación del blockchain, Colombia podría estudiar los proyectos de ley que se encuentran en curso en EEUU que ostentan el enfoque de permitir esta tecnología descentralizada con mecanismos de resolución de disputas, pero que requerirán una fuente estatal de legitimidad exógena para su operación.
Adicionalmente, es necesario idear formas de garantizar la efectividad de un laudo arbitral ante partes anónimas, sobre bienes intangibles
Conclusiones
El blockchain es la oportunidad de surgimiento de la lex mercatoria del ciberespacio, en la que las personas involucradas en el blockchain perfeccionarán el sistema de resolución de conflictos legitimados en la seguridad del sistema, pero con cercanía a algunos mínimos regulados por el Estado. En todo caso, es urgente que el Estado colombiano se anticipe al apresurado avance de la inteligencia artificial, que tiene gran potencialidad de aplicación en este tipo de arbitraje y expandirá el campo de la resolución de disputas sin intervención humana. Esta cuestión es tan importante que en los principios de Asilomar se ha incluido la transparencia judicial, principio que exige que las decisiones judiciales tomadas con base a algoritmos brinden una explicación más que razonable y que pueda ser filtrada por una autoridad humana, cuestión que debe preponderar incluso en contextos descentralizados y en principio ajenos de autoridades como lo es el ciberespacio y el blockchain.
Así las cosas, la justicia del ciberespacio trasciende lo que en la pandemia entendimos como las audiencias por Zoom y los documentos escaneados en la nube. Es necesario que el sector jurídico en colombia aproveche que el arbitraje en blockchain hasta ahora se encuentra en su génesis para no solo poder dominar estas dinámicas, sino para que como sociedad seamos pioneros en un mejor futuro para el derecho.
