Conoce la Sentencia que despenalizó (parcialmente) el delito de aborto en Colombia.
La Corte Constitucional, en la Sentencia C-55 del 21 de febrero de 2022 (conocida mediante comunicado de prensa n° 5 de misma fecha), declaró la exequibilidad condicionada del artículo 122 del Código Penal (delito de aborto), “en el sentido de que la conducta de abortar allí prevista solo será punible cuando se realice después de la vigésimo cuarta (24) semana de gestación y, en todo caso, este límite temporal no será aplicable a los tres supuestos en los que la Sentencia C-355 de 2006 dispuso que no se incurre en delito de aborto, esto es, “(i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto”.
Así, no se incurre en este tipo penal cuando la conducta se lleva a cabo antes de la semana 24 de gestación y con el consentimiento de la mujer gestante, sin ningún tipo de restricción. De ahí en adelante, solo será no punible en las hipótesis descritas por la Sentencia C-355 de 2006, siempre que se cuente con el consentimiento de la mujer.
En primer lugar, la Corte Constitucional abordó la cuestión de si había o no una cosa juzgada constitucional, teniendo en cuenta el precedente de la Sentencia C-355 de 2006. El tribunal constitucional se decantó porque no había acecido tal fenómeno, en la medida que, en primer lugar, se observaba una “modificación en el significado material de la Constitución en cuanto a la comprensión de la problemática constitucional que supone el delito del aborto consentido, como consecuencia de los siguientes cuatro fenómenos” y, en segundo lugar, en virtud de “un cambio en el contexto normativo en el que se inserta el artículo 122 del Código Penal”.
Posteriormente, la Corte se encargó de analizar los cargos propuesto en la acción de inconstitucionalidad presentada.
Respecto de la presunta vulneración del derecho a la salud (artículo 49 de la Constitución) y los derechos reproductivos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes (artículos 42 y 16 de la Constitución), el tribunal constitucional señaló que si bien la penalización del aborto busca realizar una finalidad constitucional imperiosa (protección de la vida en gestación como bien jurídico tutelado), termina afectando, intensamente, los derechos señalados, a pesar de que existen medios más efectivos para la protección de dicha finalidad constitucional y que, a la vez, no afectan tan inmensamente estos derechos, tales como “la adopción de políticas públicas orientadas a proteger la vida en gestación por otros medios que brinden verdaderas alternativas a la interrupción del embarazo, así como para la realización de este procedimiento en el marco de los servicios de salud reproductiva”. Es decir, hay alternativas jurídicas a la vía penal (sin que se excluya en determinados casos) que son menos lesivas para los derechos a la salud y los derechos reproductivos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes y que son, en consecuencia, proporcionales.
En relación con el presunto desconocimiento de la libertad de conciencia (artículo 18 de la Constitución), la Corte señala que la decisión de llevar a término o no un embarazo es de naturaleza íntima y constituye una manifestación de la autonomía reproductiva, ligada al sistema de valores de la gestante. Surge entonces que la norma penal en cuestión permite juzgar y sancionar a quien decide actuar conforme sus convicciones, afectando así la libertad de conciencia de las mujeres, las niñas y las personas gestantes, en el sentido de imponer una manera específica de proceder (asumir la maternidad, la finalidad última que pretende realizar el tipo penal en cuestión) aún en contra de la propia voluntad.
Sobre el presunto desconocimiento de la finalidad constitucional de prevención general de la pena y la característica constitucional adscrita al derecho penal como mecanismo de ultima ratio (preámbulo y artículos 1 y 2 de la Constitución), la decisión hace un análisis escindido en dos partes. Por un lado, señala que la tipificación penal del aborto no es conducente para la consecución de los fines de la pena, en la medida que no es claro cómo esta medida contribuye a la prevención general (de hecho, ha tenido poca incidencia para prevenir la afectación del bien jurídico de la vida en gestación), mientras que sí es clara su intensa afectación a los derechos a la salud, los derechos reproductivos y la libertad de conciencia. De otro lado, en materia de desconocimiento del carácter de ultima ratio del derecho penal, se pone de presente que se ha utilizado esta rama del derecho como primera opción para la protección de la vida en gestación, lo cual constituye un uso incompatible con la Constitución.
Finalmente, se abordó el cargo de la presunta vulneración del derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular (artículos 13 y 93 de la Constitución, 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 9 de la Convención de Belem do Pará). Aquí la Corte señala que se ha mantenido, en el ejercicio el ius puniendi respecto del aborto en Colombia, una política de sometimiento de la mujer a penas privativas de la libertad cuando decide no continuar con el proceso gestacional, una penalización que “impacta de manera diferencial – más evidentemente desproporcionada– a las mujeres más vulnerables, entre estas aquellas en situación de migración irregular”, por lo que las mujeres que son denunciadas por el delito de aborto (o aborto consentido, para diferenciarse del tipo de aborto sin consentimiento) y quienes más graves consecuencias sufren en su salud se ven expuestas a factores, de naturaleza interseccional, de discriminación, lo que acentúa su vulnerabilidad. Ello hace que la prohibición categórica del aborto consentido afecte gravemente a esta población.
Habiendo llegado a este punto, la Corte señala que, si bien las anteriores justificarían, prima facie, la contradicción del delito de aborto consentido con la Carta Política y que, en consecuencia, justificaría su exclusión del ordenamiento jurídico, dicha medida sacrificaría, absolutamente, la finalidad constitucional imperiosa que pretende realizar, que es la protección del bien jurídico de la vida en gestación. Por ello, lo procedente es adoptar una medida que, simultáneamente, permita proteger este bien jurídico y evite los amplios márgenes de desprotección para los derechos y principios que se han venido exponiendo como conculcados en esta decisión.
Señala el máximo tribunal constitucional que este óptimo constitucional tiene como punto de partida el condicionamiento que hizo la Sentencia C-355 de 2006, que estableció un sistema intemporal de causales, en el que aborto consentido no es punible. Dicho punto de partida puede ser complementado con dos elementos: primero, un sistema de plazos en donde la práctica del aborto no se considere un comportamiento típico; segundo, “una regulación de política pública que contemple medidas relacionadas, entre otras, con la salud y la educación sexual y reproductivas; la prevención de embarazos no deseados; la planificación familiar y la definición responsable del momento para procrear y el número de hijos deseado; la maternidad sin riesgos y asistencia prenatal y las distintas alternativas para mujeres, niñas y personas gestantes que se encuentren en conflicto con el embarazo”.
Respecto del sistema de plazos, permitiría solucionar, de forma más adecuada, la tensión abstracta constitucional que hay en el presente caso y que fundamenta la exequibilidad condicionada del artículo 122 del Código Penal. Para tal fin es necesario acudir al concepto de autonomía (prohibición del aborto con consentimiento en el momento en el que es posible señalar que se rompe la dependencia de la vida en formación de la persona gestante, es decir cuando se acredita una mayor probabilidad de vida autónoma extrauterina), ya que, al haber mayor probabilidad de vida independiente extrauterina, habrá también “una mayor probabilidad de protección de la finalidad constitucional imperiosa que pretende lograr el tipo penal: que el embarazo culmine con alumbramiento, esto es, con el nacimiento de un nuevo ser”, mientras que si dicha protección se da a los estadios anteriores de la vida en formación, “la protección constitucional al haz de derechos, principios y valores que fundamentan los cuatro cargos de inconstitucionalidad analizados se afecta intensamente”. Esta consideración va en consonancia con la idea que la vida humana, como bien jurídico tutelado, tiene una protección penal que no es unificada, sino gradual e incremental.
Así, con miras a la obtención de ese óptimo constitucional deseado, que opta por la declaración de la exequibilidad condicionada del artículo 122 del código penal.
Ahora bien, esta decisión no fue unánime al interior de la Sala Plena de la Corte Constitucional. De nueve magistrados, cinco apoyaron la ponencia, mientras que cuatro salvaron su voto.
En primera instancia, la disidencia se enfiló hacia señalar que ya había cosa juzgada (Sentencia C-355 de 2006), en la medida que hay identidad de objeto y cargos (la decisión de 2006 sí abordó el carácter de última ratio del derecho penal y la situación de vulnerabilidad de los derechos a la igualdad, la libertad, la libertad de conciencia, y los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. De igual forma, que no se logró demostrar que haya habido un cambio del referente de control, ya que la Constitución y el bloque de Constitucionalidad han permanecido inalterados (respecto de lo existente en 2006).
En segunda instancia, se alega la vida humana como fundamento de todos los demás derechos y que “sin perjuicio de garantizar como se debe hacer, los derechos de la mujer a vida, a la vida digna, a la igualdad, al libre desarrollo de su personalidad, a la libertad sexual y reproductiva, a la salud, a la educación, al libre desarrollo de la personalidad y demás derechos conexos de los cuales son titulares, la despenalización del aborto con fundamento en un sistema de plazos hasta la semana 24 de gestación sin que exista razón alguna de inconstitucionalidad, afecta de manera irrazonable y desproporcionada la obligación constitucional y convencional de protección de la vida del que está por nacer en ese período y correlativamente sus derechos a la vida, a la dignidad humana y a la salud, entre otros” y que los argumentos esbozados en la decisión mayoritaria no constituyen razones de inconstitucionalidad y por lo mismo no podían ser abordados por la Corte para fundar en ellos una decisión judicial en ejercicio de un control abstracto de constitucionalidad, motivo por el cual no resuelven la tensión existente entre las citadas obligaciones de protección del derecho a la vida y los enunciados derechos fundamentales”. En este punto el salvamento de voto hizo una exposición de los instrumentos internacional de derechos humanos que consagran el derecho a la vida y su protección especial e inherente. Así mismo, se puso de presente cómo la jurisprudencia de la Corte Constitucional, aún en sus etapas más tempranas, ha reconocido que el nasciturus es titular de los derechos fundamentales.
Respecto de la tensión entre los derechos sexuales y reproductivos de la mujer y la obligación de protección del derecho a la vida y la garantía de los derechos del nasciturus, la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena desemboca en una la prevalencia total de un derecho sobre el otro, donde se resta cualquier tipo de valor o importancia a la vida entre la concepción (momento adoptado por los instrumentos internacionales de Derechos Humanos) y la aceptada por la Corte Constitucional, desconociendo así la trascendencia de la vida embrionaria, para garantizar únicamente la vita fetal a partir de la semana 24. Así, la presente sentencia “no da cuenta alguna de razón que permita inferir por qué se protege la vida del que está por nacer a partir del día primero de la semana 24 pero no se protege la vida del que está por nacer hasta el dúa (sic) anterior”.
En consonancia con lo anterior, los salvamentos de voto ponen de presente que la sentencia le pone, a la vida humana (existente desde la concepción, en la medida que hay un organismo genéticamente diferente al del gestante), una condición para la protección: la viabilidad extrauterina. Aquí se enfatiza que dicha dependencia (al cuerpo de la gestante o alguna tecnología que le permita sobrevivir) no constituye un elemento esencial para determinar o establecer la presencia de un ser humano y la protección de la que es titular. Así, disponer de una vida humana, solamente por la voluntad de la gestante y tener menos de 24 semanas, no supera ningún juicio de proporcionalidad.
Finalmente, se pone de presente que la penalización del aborto (así como su despenalización total o el establecimiento de un sistema de plazos) es un asunto propio de la política criminal del Estado que debe ser regulada, integralmente, por el legislador, en ejercicio de la libertad de configuración normativa en materia penal que posee. El tribunal constitucional, entonces, no puede atribuirse estas competencias propias del legislador.
