La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, con el propósito de facilitarles el cumplimiento de los deberes que como padres deben asumir, corresponde a ambos padres su ejercicio y a falta de uno de estos la debe asumir el otro, específicamente en la administración del patrimonio de los hijos, del usufructo de los bienes que les pertenecen y a la representación legal en todos los actos y negocios jurídicos que se celebren en provecho de estos.
El Código de la Infancia y la Adolescencia, complementa la patria potestad establecida en la legislación civil al señalar que esta responsabilidad parental es fundamental en la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto implica la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos.
Adicionalmente, la Ley 2089 de 2021 otorga a los padres o a quienes ejercen la patria potestad el derecho a educar, criar y corregir a sus hijos de acuerdo a sus creencias y valores y el único límite es la prohibición del castigo físico, los tratos crueles, humillantes o degradantes y cualquier tipo de violencia contra los niños, niñas y adolescentes.
Por su parte, la jurisprudencia ha señalado que los derechos que componen la patria potestad no se han otorgado a los padres en provecho personal, sino en el interés superior del hijo menor, por lo tanto, es una institución jurídica de orden público que es irrenunciable, imprescriptible, intransferible y temporal de la que los padres no pueden apartarse al cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales que tienen con sus hijos, a menos que la patria potestad sea suspendida o terminada por orden judicial cuando se presenten las causales establecidas en la ley como violencia, maltrato habitual, abuso sexual o abandono.
De acuerdo con los artículos 253 del Código Civil y 23 del Código de la Infancia y la adolescencia, la custodia y cuidado personal de los niños, niñas y adolescentes recae en los padres en forma permanente y solidaria, sin embargo, el artículo 254 del Código Civil dispone que, en caso de inhabilidad física o moral de estos, se puede confiar el cuidado personal de los hijos a otras personas para garantizar la prevalencia de sus derechos fundamentales.
Es importante recordar que, para definir estos conflictos, los jueces deben valorar objetivamente la respectiva situación para confiar su cuidado a quienes estén en condiciones de proporcionar la seguridad, bienestar y desarrollo integral; además, en cada caso de debe analizar las circunstancias y situaciones favorables para el menor en un momento dado y valorar si el otorgamiento del cuidado y custodia puede implicar eventualmente una modificación desventajosa de dicho estado. (C. Const, Sala Novena de Revisión, Sent. T-28, feb. 13/2023. M.P. José Fernando Reyes Cuartas).
Para reiterar lo anterior, en Sentencia T-387 de 2018, la Corte Constitucional reiteró las reglas indicativas aplicables a los casos en que sea necesario definir conflictos entre los derechos de los niños, niñas y adolescentes y de los familiares que discuten jurídicamente su custodia y cuidado de la siguiente manera:
“(i) Para otorgar la custodia y cuidado del menor no se puede operar de manera automática y mecánica, sino que debe valorar objetivamente la respectiva situación para confiar ese deber a quienes estén en condiciones de proporcionar las seguridades de bienestar y desarrollo integral del niño, niña y adolescente;
(ii) en cada caso particular se deben analizar las circunstancias y situaciones favorables en las condiciones en que se encuentre el menor en un momento dado y valorar si el otorgamiento del cuidado y custodia puede implicar eventualmente una modificación desventajosa de dicho estado;
(iii) la opinión del menor, en cuanto sea libre y espontánea y esté exenta de vicios en su consentimiento, constituye un instrumento apropiado e invaluable en la adopción de la respectiva decisión. El niño, niña y adolescente no puede ser coaccionado a vivir en un medio familiar que le es inconveniente; y,
(iv) las aspiraciones y pretensiones de quienes abogan por la custodia del menor, deben ceder ante el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y el derecho que les asiste a tener una familia y no ser separados de ella”.
En resumen, la patria potestad es el conjunto de derechos que la Ley les reconoce a ambos padres sobre sus hijos menores de edad, estos derechos se reducen a la administración de sus bienes y la representación legal.
Frente a la custodia, tiene como finalidad el cuidado permanente del niño y su tenencia, para ejercerla se requiere tener físicamente al menor. El progenitor, aunque no tenga la custodia tiene derecho a ejercer la patria potestad mientras no exista orden judicial que la prive o suspenda.
La custodia puede ser acordada a través de conciliación judicial o extrajudicial, o decidida en el trámite de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, o en una única instancia en un juzgado de familia.
En cuanto al proceso administrativo de restablecimiento de derecho en principio le corresponde al defensor de familia; no obstante, el comisario de familia también puede definirla provisionalmente en los casos de violencia intrafamiliar cuando en el municipio no hubiere defensor de familia. En cuanto al trámite judicial, se realiza la solicitud ante un juez de familia, a través de un proceso verbal sumario, siguiendo lo dispuesto en el artículo 390 del Código General del Proceso.
