Cómo ayuda a las mujeres el nuevo fuero de paternidad en Colombia.
Para nadie es un secreto que el fuero de maternidad ha ido tomando una fuerza inusitada desde los primeros pronunciamientos de la Corte Constitucional. Antes de 1991, las mujeres que no presentaran de forma clara y estricta los requisitos para hacerse acreedoras a la licencia de maternidad eran prácticamente burladas en su derecho. Con posterioridad a ese año1, la jurisprudencia constitucional evolucionó en su interpretación de tal forma que, inclusive algunos la consideraron exagerada, alcanzó su punto máximo con las sentencias SU 70 y SU 71 de 2013, para finalmente, con la sentencia de unificación SU 75 de 2018, restringir nuevamente el alcance de los derechos.
El debate ha girado en torno a varios puntos: la forma de notificar al empleador, cuándo y cómo se enteró el empleador, y los tipos de contratación, entre otros.
El fuero de maternidad, como se bautizó desde un principio, empezó a tener alcances más profundos. Se pensó en los casos en los que la esposa moría en el parto, y cómo podría trasladarse al padre la licencia para que pudiera hacerse cargo de su hijo. Este aspecto se desarrolló por vía jurisprudencial y posteriormente se integró a la normativa. Hoy el fuero de maternidad aplica también para los hijos por adopción.
Más adelante y particularmente con la sentencia C 5 de 2017. se crea como tal la figura del fuero de paternidad, que se consolida con la Ley 2141 de 2021. Miremos algunos de los antecedentes de la sentencia en mención “5.4.2. Así mismo, mediante Sentencia SU-389 de 2005(57), la Corte Constitucional extendió a los padres cabeza de familia, las medidas de estabilidad laboral reforzada previstas para las madres cabeza de familia que, como consecuencia de la aplicación del programa de renovación de la administración pública, vieran suprimidos sus cargos y se dieran por terminados sus contratos laborales. Se consideró que esta medida (retén social) buscaba proteger la unidad familiar y especialmente el bienestar de los menores que se encontraran al cuidado de sus padres, fundamentado en el artículo 44 de la Constitución Política y en el principio de interés superior del niño. (…)
Declarar la exequibilidad condicionada del numeral 1º del artículo 239 y del numeral 1º del artículo 240 del Decreto Ley 2663 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo), en el entendido que la prohibición de despido y la exigencia de permiso para llevarlo a cabo, se extienden al(la) trabajador(a) que tenga la condición de cónyuge, compañero(a) permanente o pareja de la mujer en período de embarazo o lactancia, que sea beneficiaria de aquel(la)”
La sociedad entendió que la protección de la mujer se debía extender no solo a la mujer trabajadora sino también a la mujer que se encontraba desempleada pero su esposo tenía un trabajo estable y así dar aplicación a los preceptos constitucionales que salvaguardan a la mujer y al menor. Posteriormente, se toma la decisión de proteger al hombre o a la pareja para preservar la maternidad, importando entonces el empleo estable para la seguridad del menor.
Para efectos prácticos del artículo, a continuación aparecen los textos que trae nuevos la Ley 2141 de 2021:
“Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro de las 18 semanas posteriores al parto.
Esta misma indemnización se aplicará en el caso del despido de un trabajador cuya cónyuge, pareja o compañera permanente se encuentre, en estado de embarazo, o dentro de las 18 semanas posteriores al parto y no tenga un empleo formal, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo.
Se prohíbe el despido de todo trabajador cuya cónyuge, pareja o compañera permanente, se encuentre en estado de embarazo o dentro de las 18 semanas posteriores al parto y no tenga un empleo formal. Esta prohibición se activará con la notificación al empleador del estado de embarazo de la cónyuge, pareja o compañera permanente, y una declaración, que se entiende presentada bajo la gravedad del juramento, de que ella carece de un empleo. La notificación podrá hacerse verbalmente o por escrito. En ambos casos, el trabajador tendrá hasta 1 mes para adjuntar la prueba que acredite el estado de embarazo de su cónyuge o compañera permanente. Para tal efecto, serán válidos los certificados médicos o los resultados de exámenes realizados en laboratorios clínicos avalados y vigilados por las autoridades competentes.
Nótese dos aspectos fundamentales, la homologación en semanas para el despido de la mujer y los mismos privilegios para todo trabajador cuya cónyuge esté en estado de gravidez con notificaciones simples que activarán la protección.
La segunda gran modificación de la norma, es la extensión de la petición a las autoridades para despedir también al trabajador que genera el sustento de la casa, cuando su compañera o esposa se encuentra en estado de embarazo: “Para poder despedir a una trabajadora durante el periodo de embarazo o a las 18 semanas posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del Inspector del Trabajo, o del Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario. La misma autorización se requerirá para despedir al trabajador cuya cónyuge, pareja o compañera permanente, se encuentre en estado de embarazo y no tenga un empleo formal, adjuntando prueba que así lo acredite o que se encuentre afiliada como beneficiaria en el Sistema de Seguridad Social en Salud.”
En conclusión, aunque la jurisprudencia ya había abierto el camino de una forma clara al fuero mencionado, es claro que la consagración normativa aumenta la protección, logra el cometido del Estado social de derecho e incorpora la Jurisprudencia a la ley.
Referencias:
2. Sentencia C-5 de 18 de enero de 2017 Corte Constitucional.
