Salvamentos a la providencia que aplicó, conjuntamente, las figuras del dolo eventual y la tentativa.
En una entrada pasada de este blog, se hizo la presentación de una Sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en que la que predicó la compatibilidad de las figuras del dolo eventual y la tentativa[1].
Los argumentos que permitieron admitir tal compatibilidad se podrían sintetizar así: “[a]demás de emprender actos idóneos y que impliquen el comienzo de la ejecución de la conducta punible, si el agente prevé la probabilidad de que el resultado antijurídico se producirá en la forma en que se ha ilustrado y, sin embargo, decide continuar adelante, acepta, asiente o asume como propios tales resultados. Si el resultado finalmente no se produce por razones ajenas a la voluntad del sujeto, entonces, se habrá cometido el delito en modalidad de tentativa, a título de dolo eventual".
Sin embargo (y como lo señalamos al final de la entrada anterior), dicha postura no fue compartida por la totalidad de los magistrados de la Sala de Casación Penal. Se hicieron dos salvamentos de voto en los que se advierten las dificultades para la compaginación de la tentativa y el dolo eventual.
Primer Salvamento de Voto
El primer Salvamento señala, luego de apuntar a problemas en la delimitación de la premisa fáctica del caso, que la postura mayoritaria de la Sala eludió los principales problemas prácticos y teóricos de la conjunción de las figuras del dolo eventual y la tentativa, los cuales entra a detallar.
El código penal colombiano (L.599/2000, art. 27) dispone, al regular la tentativa, que uno de sus requisitos es la presencia de “actos idóneos e inequívocamente dirigidos” a la consumación de la conducta punible. Ello, en palabras del magistrado disidente, “conlleva unas puntuales cargas argumentativas de cara a su aplicación concurrente con el dolo eventual, precisamente porque en esta modalidad del dolo se parte de que el sujeto activo no busca atentar contra el bien jurídico, aunque conoce la probabilidad de que ello suceda y deja la no producción del resultado librada al azar”, para luego señalar que la postura mayoritaria no explica por qué el escenario fáctico que ahí se defiende permite concluir que el sujeto activo no les apuntó directamente a las niñas, sino a un lugar aledaño, sin la intención de matarlas o de causarles una lesión, y, simultáneamente, admite la idea de que la conducta estaba inequívocamente dirigida a causarles las muertes.
Aunado a lo anterior, en este punto se elude otro asunto problemático, identificado por la doctrina, para compaginar estos dos institutos, aún en las legislaciones que no contemplan, expresamente, el requisito de la tentativa de la existencia de “actos inequívocamente dirigidos” a la consumación de la conducta punible. La postura mayoritaria aceptó que el sujeto agente disparó seis proyectiles en “ráfaga” hacia un lugar aledaño a donde se encontraban reunidas 3 o 4 niñas. Aquí se deja por fuera el asunto vital de la concreción del riesgo y su cercanía con su eventual materialización. Al haber 3 o 4 niñas, que estaban juntas, y se da por hecho que el procesado disparó 6 proyectiles (solo uno impactó a una de las niñas), no se explica si las menores que no resultaron lesionadas también fueron víctimas del delito de tentativa de homicidio. En otras palabras, “no se precisa si, en casos como este, solo puede hablarse de tentativa de homicidio, bajo la referida modalidad, si la víctima resulta lesionada; si ello es predicable cuando el proyectil pasa muy cerca de su cuerpo; etcétera”.
Aquí señala el salvamento que haber desarrollado esa idea permitiría comprender la forma más plausible los variados escenarios a los que se pueden ver enfrentados los distintos sujetos procesales y operados judiciales cuando emerja la posibilidad de calificar hechos como tentativa de dolo eventual, como sería la hipótesis en que la niña no hubiera resultado lesionada.
En vista que la decisión mayoritaria anunció el desarrollo jurisprudencial de la compatibilidad de la tentativa y el dolo eventual, dicha decisión debió incluir los aspectos problemáticos referidos, junto con otros que resultasen relevantes para una mejor comprensión de esas dos figuras, tarea acorde con las funciones de un tribunal de casación.
Acto seguido, el magistrado disidente pone de presente que en su salvamento no se hace una propuesta respecto de la compaginación del dolo eventual y la tentativa, ya que los yerros del órgano acusador en la estructuración de la teoría del caso no permiten identificar una premisa fáctica que haga pertinente el debate en cuestión. De otro lado, la premisa fáctica adoptada por la decisión mayoritaria está mucho más cerca al dolo directo (aceptar que el procesado les disparó a las niñas) o la culpa consciente, en el evento que hubiera dirigido los disparos a un lugar cercano o aledaño. Todo lo anterior, sin perjuicio del déficit probatorio de dichas posturas.
Concluye el Salvamento señalando que lo anterior no permite considerar que haya logrado un desarrollo jurisprudencial sobre la compatibilidad de los institutos en cuestión y que el debate queda en pie para que llegue un caso que incluya una genuina controversia frente al mismo y permite, en consecuencia, a la sala fijar su postura.
Segundo Salvamento de Voto
Este Salvamento empieza señalando que la Corte Suprema de Justicia, como tribunal de casación, debe desarrollar la controversia aquí planteada (compatibilidad del dolo eventual y la tentativa) con la suficiente amplitud (tesis enfrentadas y razones para la decantación por una de ellas). La Sala no puede limitarse a resolver el caso concreto, sino que debe, si quiere asumir estudios dogmáticos profundos (como el aquí presente), realizar un estudio profundo que sirva de referente para los distintos intervinientes en el proceso penal en los casos venideros. La decisión mayoritaria, en opinión del magistrado que salvó su voto, carece de lo anterior.
En vista de lo anterior, es muy poco que lo puede controvertirse la decisión mayoritaria. En consecuencia, el magistrado señala: “apenas advierto, en torno de la manera en que pretende solucionarse la dicotomía planteada por los tratadistas respecto del delito tentado y su comisión con dolo eventual, que la simple remisión a dos normas que regulan aspectos distintos, no puede servir de fórmula de solución”.
En primer lugar, el hecho que el artículo 22 de la Ley 599 de 2000 contiene dos elementos del dolo eventual (probabilidad y desinterés) como susceptible de atribuir en el régimen colombiano, a título de dolo, no significa que, en consecuencia, el artículo 27 de la misma norma (que contiene la figura de la tentativa) autorice que el dispositivo amplificador consagre dicha modalidad. Son normas distintas con naturaleza y consecuencias diferentes, que no se complementan, necesariamente, en todos sus extremos.
Desde un plano general (ajeno a los mandatos del artículo 27 del Código Penal), se ve problemático que un delito, necesariamente ejecutado pro etapas, no existe una intención inicial que se materialice en el resultado. Así, del agente se requiere una especie de dolo directo para realizar algo, pero luego, en el transcurso del íter criminis, accede otro tipo de voluntad, diferente a la inicial, en la que se consiente cualquier resultado, diferente al deseado en el plan diseñado inicialmente.
Las fases del íter criminis (ideación, preparación, ejecución y consumación), que se reclaman en los delitos que admiten tentativa, son extraños a la figura del dolo eventual, “en los cuales el resultado no se quiere, sino que se admite como probable, por consecuencia de la actividad querida”.
Ahora, si el artículo 27 del Código Penal demanda el inicio de la ejecución de la conducta punible mediante actos idóneos e inequívocos dirigidos a su consumación, el asunto se torna insoluble toda vez que el propósito en el que sujeto activo se ocupa es el que incumbe a su querer directo y es a este al que se refiere la figura de la tentativa cuando relaciona los actos que empiezan a desplegarse y que no terminan en su consumación.
En la figura del dolo eventual, el agente se representa que, probablemente, se causará un resultado típico y decide persistir en su comportamiento. Ese resultado (no necesariamente querido y que es ajeno al que con dolo directo gobierna la acción que se lleva a cabo con los actos ejecutivos) no puede el que consagra el artículo 27 del Código Penal, ya que dicha norma exige un carácter inequívoco, tanto del querer, como de los actos ejecutivos.
Aquí el salvamento de voto pone de presente lo problemático de lo anterior en el caso concreto:
“Para el caso concreto, si se tratase de asumir la aplicación del artículo 27 del C.P., habría que significar que el acusado se representó —conocimiento—, una acción concreta, dígase, disparar armas de fuego, que constituía una finalidad en sí misma —se descarta, cabe destacar, que quisiera, como finalidad específica, dar muerte o lesionar a alguien, dado que en este caso el asunto muta hacia el dolo directo, por obvias razones— y con voluntad plena adelantó las acciones necesarias para obtener su cometido, solo que en el camino, por razones ajenas a su voluntad, ello no se alcanzó, vale decir, no pudo disparar su arma.
Sin embargo, el caso examinado no refleja esta condición necesaria de la tentativa, pues, lo que no se consumó no es la pretensión o querer del acusado, que efectivamente fue materializada, sino el hecho dañoso que eventualmente —con mayor o menor probabilidad, para acoger los términos del artículo 22 del C.P.— se podía presentar.
Entonces, me pregunto: ¿Cuáles son los actos queridos por el acusado que “inequívocamente” dirigidos a la consumación, se pudieron evitar con la intervención de terceros, o mejor, contra su voluntad?
La única forma de responder esta cuestión, frente a la condena por el delito de tentativa de homicidio, opera a partir de significar que lo querido por el procesado era dar muerte a alguien y que, además, los actos realizados por él estaban dirigidos “inequívocamente” a este propósito y no apenas a disparar un arma de fuego, pues, repetimos, lo que se pudo enervar con la intervención de terceros fue la muerte de la menor”.
Aunado a lo anterior, la decisión adoptada por la mayoría de la Sala no resuelve (ni podría hacerlo) la paradoja que resulta del segundo inciso del artículo 27 de la Ley 599, en el que se exige que el resultado no se produzca por circunstancias ajenas a la voluntad del autor.
Si el sujeto activo no quería causar el resultado (si bien se lo representó como probable y lo dejó librado al azar), no se encuentra forma de señalar, simultáneamente, que la intervención médica (que salvó la vida de la afectada) operó contra la voluntad del procesado.
Y es que la voluntad, a la cual se refiere el código penal colombiano cuando habla del a figura de la tentativa, es solamente aquella que gobernó la decisión de llevar a cabo actos ejecutivos en pro de un fin determinado, ya que solo esta puede haber sido frustrada, material y jurídicamente hablando, por la circunstancia que impidió la consumación.
La decisión mayoritaria, elude reseñar cuál era la voluntad del procesado y cómo, dentro de esta, se introducía, a título de resultado probable y dejado al azar, el de dar muerte a la menor. Así, “para dar por sentado que el procesado “conocía” que el acto de disparar, en concreto, podría generar ese resultado muerte, se acude a unos hechos que por sí mismos explican mejor el dolo directo que el eventual”, procediendo el salvamento a hacer la correspondiente reseña: el agente estaba muy cerca del grupo de menores, apuntó con su arma contra estas y descargó seis balas. Ante ello, en opinión del magistrado, “no se encuentra ninguna razón objetiva sólida, por mucho ejercicio argumental que se intente, para no atribuir el resultado dañoso a un conocimiento y voluntad expresamente dirigidos a causar la muerte —dolo directo—, pues, se ofrece bastante artificial, en estas circunstancias, sostener que lo representado en la mente del atacante fue apenas la probabilidad de causar ese efecto”.
Para profundizar sobre la tentativa del delito y el dolo eventual, puede consultar el Régimen Penal Colombiano de Legis Editores.
[1] CSJ, Cas. Penal, Sent. nov. 29/2023, Rad. 55250. M.P. Myriam Ávila Roldán.
